Aanpak niet-integere zorgaanbieders en excessieve winstuitkering

Het wetsvoorstel introduceert allereerst een publiekrechtelijke en handhaafbare norm voor de taakvervulling van het bestuur voor alle zorg- en jeugdhulpaanbieders. Zorg- en jeugdhulpaanbieders dienen verschillende belangen te behartigen: het belang van de organisatie, het maatschappelijk belang en het belang van de daarbij betrokken belanghebbenden (zoals patiënten, financiers en zorgverzekeraars). Door deze norm - die aansluit bij bestaande normen over taakvervulling van bestuurders en commissarissen uit Boek 2 BW - wordt voor alle zorg- en jeugdhulpaanbieders (ongeacht hun rechts- of organisatievorm) verduidelijkt op welke belangen zij zich bij de vervulling van hun taak moeten richten om tot een aanvaardbare en gemotiveerde belangenafweging te komen. Een door zorg- en jeugdhulpaanbieders te maken belangenafweging dient integer te zijn en desgevraagd aan de maatschappij of de externe toezichthouder uitlegbaar te zijn, met name als sprake is van botsende deelbelangen. Voor voorbeelden van besluiten waarbij sprake kan zijn van botsende deelbelangen verwijst de memorie van toelichting onder andere naar het besluit tot fusie, duurzame samenwerkingen en beslissingen over het (beheer van) vastgoed. Het toezicht (marginale toets) zal zich richten op de onderbouwing van de gemaakte keuzes.  

Het wetsvoorstel stelt daarnaast voor de tegenstrijdig-belangregeling uit Boek 2 BW te laten gelden voor alle zorgaanbieders als bedoeld in de Wmg en jeugdhulpaanbieders in de zin van de JW. Uitgangspunt is dat in beginsel moet worden voorkomen dat een bestuurder of lid van de interne toezichthouder met een tegenstrijdig belang deelneemt aan de besluitvorming. In de gevallen waarin de betrokkenheid van een dergelijk bestuurder of lid van de interne toezichthouder niet kan worden vermeden, moeten de overwegingen die aan dat besluit ten grondslag liggen schriftelijk worden vastgelegd.

Tot slot, in aanvulling op voornoemde normen ter voorkoming van negatieve gevolgen van tegenstrijdige belangen, voorziet het wetsvoorstel in een norm die zorgaanbieders wettelijk verplicht schriftelijk vast te leggen op welke wijze is gewaarborgd dat sprake is van normale marktvoorwaarden (‘at arm’s length’). De norm ziet enkel op ‘van betekenis zijnde transacties’ (transacties die van invloed zijn op de financiële positie van de zorg- of jeugdhulpaanbieder omdat ze significante risico’s of voordelen voor de financiële bedrijfsvoering kunnen meebrengen) met een lid van de intern toezichthouder, een bestuurslid en een aandeelhouder die een direct of indirect financieel belang heeft bij de transactie. De memorie van toelichting noemt vastgoedtransacties, grote ICT-projecten, het uitbesteden van administratie of de inhuur van merendeel van het personeel als voorbeelden. Verondersteld wordt dat dit type transacties altijd een verhoogd risico oplevert; de norm geldt daarom ongeacht of daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang. Zorg- en jeugdhulpaanbieders dienen tevens na te gaan of de betrokken adviseurs bij de besluitvorming directe of indirecte belangen hebben en moeten deze eventuele belangen ook meewegen bij de besluitvorming.

Het geldende winstuitkeringsverbod voor hoofdaannemers van intramurale Zvw-zorg en Wlz-zorg blijft bestaan. Dit verbod komt in de Wmg in plaats van in de WTZi. De memorie van toelichting bevestigt dat onderaannemers op grond van de huidige regels niet gebonden zijn aan het winstuitkeringsverbod, en ook niet onder de reikwijdte daarvan komen te vallen (dit zal bij algemene maatregel van bestuur worden vastgelegd).

Het wetsvoorstel bevat een (nieuwe) definitie van winstuitkering. Wij gaan in een volgende blog nader in op de definitie van winstuitkering, maar merken over de mogelijkheid die het wetsvoorstel introduceert daar voorwaarden aan te verbinden vast het volgende op.   

Het wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid voorwaarden te verbinden aan winstuitkering. Deze mogelijkheid ziet op alle zorgaanbieders waarvoor op dit moment geen verbod op winstuitkering geldt (grofweg onderaannemers in de intramurale zorg en hoofd- en onderaannemers in de extramurale zorg en de jeugdhulp). Of en welke voorwaarden er uiteindelijk komen, zal per deelsector worden bezien. De voorwaarden volgen per algemene maatregel van bestuur. De memorie van toelichting verwijst naar voorwaarden die bijvoorbeeld kunnen zien op de financiële gezondheid, de kwaliteit van de zorg of jeugdhulp, betrokkenheid van de interne toezichthouder en de termijn waarbinnen winst mag worden uitgekeerd.

Wij vermoeden daarom dat VWS de voorwaarden uit de Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch specialistische zorg uit 2012 (33 168) van de plank haalt. Voor wie deze voorwaarden – na al die jaren van politiek debat, uitstel en vervolgens afstel van het wetsvoorstel – niet meer helder op het netvlies heeft:

• Geen winstuitkering eerste drie jaar na eerste investering;
• Eerste winstuitkering maximaal 50% van de winst;
• Positieve beoordeling minimumkwaliteitseisen door IGZ (nu IGJ);
• Positieve beoordeling financiële reserves door bestuur;
• Solvabiliteitsmarge van zorgaanbieder (en groep) van ten minste 20% (inclusief regels per AMvB voor maximale daling solvabiliteit);
• Resultaat voorafgegane drie boekjaren positief;
• Voor eerste winstuitkering voorafgaande toestemming van de NZa vereist;
• Positief advies toezichthoudend orgaan;
• Goedkeuring bestuur.

Let op: deze eisen staan dus niet in het wetsvoorstel Wibz en worden niet genoemd in de memorie van toelichting daarbij. Maar mogelijk volgen dus voorwaarden van deze strekking per algemene maatregel van bestuur.

De toezichttaken van de NZa worden uitgebreid met het toezicht op de nieuwe regels. Aanvullend op het gebruikelijke toezicht- en handhavingsinstrumentarium dat de NZa op grond van de Wmg heeft, krijgt de NZa de mogelijkheid om de zorg- of jeugdhulpaanbieder de verplichting op te leggen (een aanwijzing) om in strijd met dit wetsvoorstel uitbetaalde winstuitkeringen, terug te vorderen. Dit kan impliceren dat de zorgaanbieder een civielrechtelijk traject moet starten tegen de ontvanger van de winstuitkering, aldus VWS.

Als een zorgaanbieder in strijd handelt met de tegenstrijdig belangregels uit het wetsvoorstel kan de NZa niet alleen bestuursrechtelijke sancties opleggen, maar kan de vergunning worden geweigerd of ingetrokken.

Het niet voldoen aan artikel 2 Wkkzg wordt toevoegd aan de intrekkings- en weigeringsgronden van de vergunning. Nagegaan kan worden of in het verleden zodanige signalen bestonden dat aannemelijk is dat het voldoen aan de eisen van artikel 2 Wkkgz niet gegarandeerd is. Dit is bijvoorbeeld het geval als herhaaldelijk sprake is geweest van meldingen van calamiteiten bij de IGJ en er (nog) te weinig is gedaan met de verbetermaatregelen. Daarnaast kan de vergunning van een instelling die herhaaldelijk niet voldoet aan de eisen van de Wkkgz, worden ingetrokken.

Het wetsvoorstel voegt een bepaling toe aan de weigerings- en intrekkingsgronden op basis van disfunctioneren in het verleden van bestuurders, interne toezichthouders en andere personen met feitelijke zeggenschap. Dit betreft een vergaande maatregel die enkel is bedoeld voor uitzonderlijke gevallen omdat de maatregel de facto kan leiden tot een (tijdelijk) bestuursverbod. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een bestuurder in het verleden betrokken is geweest bij faillissementsfraude en de kans op herhaling aanwezig wordt geacht.

Ook wordt als intrekkings- en weigeringsgrond opgenomen dat een zorgaanbieder moet voldoen aan artikel 36 Wmg (de verplichting om te beschikken over een deugdelijke administratie). De gedachte hierachter is dat een deugdelijke administratie nodig is om correct te kunnen declareren en dat het kunnen voeren van een deugdelijke administratie (bijvoorbeeld omdat ter ondersteuning van de administratie gebruikt wordt gemaakt van bepaalde software), zo beter toetsbaar is.   

Tot slot kan een vergunning worden geweigerd of ingetrokken als sprake is van zodanige omstandigheden dat een goed en rechtmatig functioneren van de zorgaanbieder redelijkerwijs onvoldoende is geborgd. Dit betreft een vangnetbepaling voor het geval er sprake is van feiten en omstandigheden die voldoende aanleiding geven om te veronderstellen dat een goed en rechtmatig functioneren van de zorgaanbieder onvoldoende is geborgd, maar weigering of intrekking van de vergunning niet mogelijk is op grond van de overige intrekkings- en weigeringsronden.