Inleiding
De pensioenregeling van het bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche ('Bpf Reisbranche') is verplicht gesteld voor ondernemingen en hun werknemers die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche.
Deze zaak gaat vooral over de vraag of Booking.com kwalificeert als een '(online) reisagent' en daardoor onder de kwalitatieve werkingssfeerbepalingen van Bpf Reisbranche valt.
Onder '(online) reisagent' wordt in de betreffende ministeriële verplichtstellingsbeschikking verstaan: "degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen."
In 2014 heeft Bpf Reisbranche aan Booking.com medegedeeld dat op basis een onderzoek is geconcludeerd dat haar onderneming onder de werkingssfeer van Bpf Reisbranche valt. Booking.com heeft dat betwist en is uiteindelijk gedagvaard door Bpf Reisbranche.
Oordeel rechtbank en hof
Zowel de rechtbank als het hof hebben geoordeeld dat Booking.com géén (online) reisagent is in de zin van de verplichtstellingsbeschikking, omdat zij niet 'actief bemiddelt' tussen klant en aanbieder, althans 'niet daadwerkelijk betrokken is' bij de totstandkoming van reisovereenkomsten. Daardoor is volgens rechtbank en hof geen sprake van het 'bemiddelen bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen', conform de bovenvermelde definitie van (online) reisagent. Beide uitspraken zijn in de rechtsliteratuur kritisch ontvangen.
Inmiddels is cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Hierna bespreken wij kort de inhoud van de onlangs gepubliceerde conclusie van de advocaat-generaal. Het betreft een onafhankelijk 'advies' aan de Hoge Raad; de Hoge Raad is dus niet verplicht dit advies te volgen.
Conclusie advocaat-generaal
De conclusie van de advocaat-generaal strekt tot vernietiging van het hof-arrest en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
Volgens de advocaat-generaal is het hof er kennelijk van uitgegaan dat slechts sprake is van 'bemiddelen' in de zin van de verplichtstellingsbeschikking, indien Booking.com zelf de reservering bij de accommodatieverstrekker zou maken. Dit is, aldus de advocaat-generaal, niet in overeenstemming met een objectieve uitleg van het begrip ‘bemiddelen’. Het is voldoende dat de werkzaamheden van de tussenpersoon zijn gericht op, of kunnen bijdragen aan, het tot stand brengen van een overeenkomst. Een 'actieve of adviserende rol' is niet vereist.
Booking.com ontvangt commissie voor het tot stand komen van succesvolle boekingen via haar website. Zij ontvangt geen beloning voor het enkele plaatsen van een advertentie. Daarnaast is Booking.com bereikbaar voor klanten met vragen over hun reservering of over de accommodatie-aanbieder en zet zij zich actief in om te bereiken dat haar klanten tevreden zijn over hun verblijf. Voorts oefent Booking.com invloed uit op de prijsbepaling van de aanbieders, door ze te verbieden hun accommodaties goedkoper aan te bieden op hun eigen websites.
Ten slotte lijkt het hof volgens de advocaat-generaal te miskennen dat bemiddeling geen exclusiviteit impliceert. Ook ‘klassieke’ reisagenten bedingen doorgaans geen exclusiviteit: zij laten een aanbieder vrij om de accommodatie (tevens) via andere weg aan te bieden, en zij laten de klant vrij om een accommodatie buiten hen om te boeken. De laatstgenoemde omstandigheid is dus onvoldoende om het onlineplatform te kwalificeren als (slechts) een 'digitaal prikbord' (zoals bedoeld in het Duinzigt-arrest van de Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2015:3099).
Als gezegd, is de Hoge Raad niet verplicht deze conclusie van de advocaat-generaal te volgen. Van een inhoudelijke Hoge Raad-uitspraak kan de nodige 'precedentwerking' uitgaan ten opzichte van vergelijkbare ondernemingen. Wij brengen u uiteraard op de hoogte zodra de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan.
