De belangrijkste tegenprestatie van de werkgever voor het verrichten van arbeid door de werknemer is het betalen van loon. Gewoonlijk betaalt de werkgever maandelijks een brutoloon aan de werknemer, waarop de werkgever loonbelasting en premies inhoudt. Het vakantiegeld wordt meestal eenmaal per jaar uitbetaald en werknemers worden in beginsel tijdens hun vakantie doorbetaald. Sommige werkgevers kiezen er echter voor, met name bij oproepkrachten, een ‘all-inclusive loon’ aan de werknemer te betalen. Bij een all-in loon wordt naast het brutoloon tevens maandelijks de waarde van het vakantiegeld en een vergoeding voor de opgebouwde vakantiedagen uitbetaald. De bedoeling daarbij is wel dat de werknemer het recht behoudt om ‘vrij’ te nemen in overeenstemming met zijn/haar vakantiedagen en dat de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld de vakantiedagen op te nemen. De werknemer ontvangt dan geen salaris als hij/zij vakantiedagen opneemt; de waarde hiervan is immers al verdisconteerd in het maandsalaris.

Wat betreft het vakantiegeld (doorgaans 8% van het salaris) regelt de wet dat partijen (inderdaad) kunnen afspreken dat de werkgever het vakantiegeld maandelijks uitbetaalt, mits dit schriftelijk tussen de werkgever en de werknemer is overeengekomen. Dit volgt uit artikel 17 lid 2 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. De individuele contractsvrijheid met betrekking tot de uitbetaling van het vakantiegeld kan in een eventueel van toepassing zijnde cao worden beperkt.

In de literatuur bestaat discussie over de rechtsgeldigheid van het all-in loon omtrent vakantiedagen. Uit de wet volgt dat de werknemer gedurende de vakantie het recht op loon behoudt. Als de werkgever een all-in loon betaalt, ontvangt de werknemer echter geen loon tijdens zijn/haar vakantie. De opgebouwde vakantiedagen zijn immers verdisconteerd in het maandelijkse loon en zijn dus al aan de werknemer uitbetaald.

De vraag is dus of een werkgever een all-in loon mag betalen, waarbij de waarde van de vakantiedagen is inbegrepen in het loon en de werknemer dus tijdens zijn/haar vakantie geen salaris meer ontvangt. Het uitgangspunt is dat werknemers daadwerkelijk in staat moeten worden gesteld om hun vakantiedagen op te nemen en daarin niet belemmerd mogen worden. Alleen zo kan de werknemer herstellen van de lichamelijke en geestelijke belasting van werken (de ‘recuperatiefunctie’). Bij een all-in loon heeft de werknemer in feite een prikkel om géén vakantiedagen op te nemen omdat hij/zij dan geen loon ontvangt. Door deze negatieve prikkel zou de recuperatiefunctie niet gewaarborgd (kunnen) worden.  

Over de vraag of het Hof van Justitie EU (HvJ EU) het all-in loon toestaat, bestaat discussie. Uitgangspunt in de literatuur lijkt te zijn dat het HvJ EU het all-in loon niet toelaat. Wij volgen die lijn eveneens: dit volgt wat ons betreft uit de Robinson-Steele uitspraak van het HvJ EU. Enige verwarring die naar aanleiding van die uitspraak is ontstaan, is wellicht te wijten aan de overweging waarin het HvJ EU ingaat op de vraag of betalingen die in het kader van een dergelijke met de richtlijn 93/104/EG (thans: richtlijn 2003/88/EG) strijdige regeling reeds zijn verricht als loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van die bepaling, kunnen worden verrekend met de aanspraak op loon voor een bepaalde periode waarin de werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt. Volgens het HvJ EU verzet de richtlijn zich er in beginsel niet tegen dat bedragen die boven op het loon voor verrichte arbeid op transparante en begrijpelijke wijze als vakantieloon worden uitbetaald, worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantieperiode. Als echter niet aan die vereisten is voldaan, dan zal de werkgever alsnog het loon gedurende de vakantie moeten betalen. De werkgever krijgt dan dus in feite dubbel de rekening gepresenteerd van een niet-transparante en onbegrijpelijke wijze van all-in loonbetaling. De bewijslast dat een en ander transparant en begrijpelijk is gecommuniceerd, rust daarbij op de werkgever. Het HvJ EU overweegt in de uitspraak ook dat de lidstaten de nodige maatregelen moeten treffen om te verzekeren dat de met de richtlijn strijdige praktijken niet in stand blijven. Ook dat pleit er wat ons betreft voor dat het uitgangspunt is dat een dergelijk all-in-loon niet is toegestaan.

Nederlandse rechters lijken deze lijn niet altijd te volgen. In een groot aantal zaken wordt dergelijk all-in loon wel (nog steeds) toegestaan, zolang het ‘overeengekomen all-in loon voldoet aan de vereisten van transparantie en duidelijkheid’. Zo werd ook geoordeeld in een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland (15 maart 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1255). Voorts is geoordeeld dat het all-in loon een toegestane afwijking van een minimum-cao is, mits het all-in loon ten gunste van de werknemer overeengekomen wordt (Rechtbank Overijssel 20 juni 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:3831).

Met betrekking tot de vereisten van transparantie en begrijpelijkheid staat in ieder geval vast dat, als een all-in loon al is toegestaan, in de arbeidsovereenkomst een relevante bepaling moet worden opgenomen. De arbeidsovereenkomst moet expliciet benoemen dat de waarde van de vakantiedagen maandelijks (met het gebruikelijke salaris) wordt uitbetaald. Over de vraag of het handhaven van een dergelijke regeling ook moet blijken uit de loonstroken, wordt verschillend geoordeeld. Enkele rechters overwegen dat het all-in loon niet tevens hoeft te blijken uit de loonstroken, zolang de all-in loonafspraak expliciet in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, met name als tevens duidelijkheid wordt verschaft over (de omvang) van het deel van de maandelijkse loonbetaling dat op de vakantiedagen ziet. Andere rechters oordelen echter dat het handhaven van een dergelijke regeling óók moet blijken uit de loonstroken. Een werknemer moet van zijn/haar loonstrook kunnen aflezen welk deel van het loon de vakantiedagen betreft, omdat anders de eerdergenoemde recuperatiefunctie in het gedrang zou kunnen komen doordat de werknemer niet weet welk deel van het loon hij/zij moet reserveren voor de vakantie, aldus de rechters die deze lijn hanteren. Dat volgt overigens ook uit artikel 7:626 BW; werkgevers moeten op de loonstrook het loonbedrag en de gespecificeerde bedragen waaruit dit is samengesteld, vermelden. In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (19 september 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1781) speelde een discussie of het loon kon worden beschouwd als een all-in-loon (i.e. of het vakantiegeld in het maandloon was verdisconteerd). Werknemer betwistte dat en werd in het gelijk gesteld. De werkgever had volgens het Gerechtshof onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd dat de verdiscontering altijd al gebruikelijk en duidelijk was en dat dit gebruik tot gevolg had dat de werknemer aan die verdiscontering zou zijn gebonden. Als gevolg van de uitspraak diende de werkgever met terugwerkende kracht het vakantiegeld aan de werknemer te betalen. Hoewel deze uitspraak betrekking heeft op het vakantiegeld (en niet het loon gedurende vakantiedagen) achten wij deze uitspraak ook van belang bij een all-in-loon dat tevens betaling over vakantiedagen omvat: de uitspraak benadrukt namelijk dat alle elementen van het all-in loon (uitdrukkelijk) moeten worden gespecificeerd door de werkgever. Kantonrechters toetsen veelal ook of de werknemers in de praktijk daadwerkelijk vakantie hebben kunnen opnemen. Oftewel, als het all-in loon niet van reële (of in ieder geval niet van negatieve) invloed was op het genieten van vakantie, dan is de recuperatiefunctie (kennelijk) niet in het gedrang gekomen. Vooralsnog één kantonrechter heeft tot slot als aanvullend vereiste overwogen dat de werknemer geen financieel nadeel van de regeling mag ondervinden. De vraag wat financieel nadeel inhoudt, wordt in de betreffende uitspraak echter niet beantwoord.

Over de exacte bedoeling van het HvJ EU bestaat - zoals gezegd - discussie. Het is de vraag of Nederlandse (kanton)rechters de uitspraak van het HvJ EU te ruim interpreteren. Volgens ons is dit het geval.

Wij achten de kans aanwezig dat de Hoge Raad of het HvJ EU daar in de toekomst paal en perk aan stelt. Vooralsnog lijkt de Nederlandse rechter het all-in-loon echter in veel gevallen te accepteren, zolang dit transparant en duidelijk genoeg aan werknemers wordt medegedeeld.

Mochten werkgevers alsnog gebruik willen maken van een all-in loon, en is hierover in de toepasselijke cao niets (anders) bepaald, dan kunnen zij – om discussie zo veel als mogelijk te voorkomen – beter het zekere voor het onzekere nemen door niet alleen een bepaling in dat kader in de arbeidsovereenkomst op te nemen, maar ook op de loonstrook kenbaar te maken welk deel van de maandelijkse betaling ziet op het loon, welk deel op het vakantiegeld en welk deel de vakantiedagen betreft. De werkgever moet tevens de recuperatiefunctie in acht nemen.

Mocht u over dit onderwerp vragen hebben of verder op de hoogte willen worden gehouden van de ontwikkelingen, dan kunt u uiteraard contact met ons opnemen.