In tegenstelling tot A-G Drijber, menen wij dat uit het wettelijke systeem van het verjaringsrecht volgt dat de ‘hoofdregel’ van artikel 3:306 BW (de lange, ‘objectieve’, verjaringstermijn van twintig jaar) van toepassing is op  materieel-wettelijke pensioenpremievorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever. Dit betoogden wij al eerder in ons nieuwsbericht over het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8464). De Rechtbank Midden-Nederland oordeelde op 21 april 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1723) en 30 juni 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:2910) in diezelfde lijn.

  1. Het door A-G Drijber (onder 4.16 e.v.) genoemde artikel 3:308 BW is in beginsel niet van toepassing op dit soort pensioenpremievorderingen. Zulks omdat deze, ingeval van een werkgever, die geen lid is van enige betrokken werkgeversorganisatie, rechtstreeks en direct uit de materiële wet, te weten het verplichtstellingsbesluit van het bedrijfstakpensioenfonds en de toepasselijke reglementen, voortvloeien. Deze vorderingen ontstaan dus van ‘rechtswege’, bekendheid van het bedrijfstakpensioenfonds en de werkgever met deze vorderingen is geen voorwaarde voor het ontstaan daarvan; artikel 3:306 BW is van toepassing op deze vorderingen.
  2. Onze wetgever heeft de korte, subjectieve verjaringstermijn, van vijf jaar, in de artikelen 3:307 t/m 3:311 BW juist wel afhankelijk gesteld van de bekendheid van de schuldeiser met het bestaan van de vordering en de persoon van de schuldenaar. Daarmee wordt gewaarborgd dat deze vijfjarige verjaring alleen loopt als de schuldeiser zijn aanspraak geldend kán maken. Een andere benadering zou tot gevolg hebben dat een recht kan verjaren vóórdat de mogelijkheid om het uit te oefenen aanwezig is. Zie hierover Asser/Sieburgh 6-II 2021/401.
  3. Voor toepassing van de artikelen sub b, met een subjectieve verjaringstermijn, waaronder dus artikel 3:308 BW, geldt het uitgangspunt van de zogenoemde ‘geobjectiveerde’ kennis; de bekendheid met de opeisbaarheid van de vordering wordt door de wetgever verondersteld aanwezig te zijn omdat de crediteur en de debiteur elkaar kennen. Daarom biedt het moment van de opeisbaarheid een correct aanvangsmoment voor de korte, subjectieve verjaringstermijn. Zie hierover J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, Kluwer 2008, diss.(p. 156-158).

Het zomaar toepassen van de korte verjaringstermijn van artikel 3:308 BW op een pensioenpremievordering met een zuiver materieel-wettelijke grondslag, waarbij de debiteur en crediteur elkaar dus niet per definitie kennen, kan tot zeer onbillijke uitkomsten leiden. Desondanks is die korte termijn in de lagere rechtspraak herhaaldelijk toegepast op een dergelijke situatie. A-G Drijber constateert terecht dat inmiddels de nodige verdeeldheid bestaat over het antwoord op de vraag wanneer die korte verjaringstermijn dan precies gaat lopen. Kennelijk ter beperking van de bovenbedoelde ‘onbillijke uitkomsten’, worden in de lagere rechtspraak de volgende twee alternatieve momenten van opeisbaarheid gehanteerd, die de korte verjaringstermijn van artikel 3:308 BW later kunnen doen aanvangen.

  1. Het moment dat het bedrijfstakpensioenfonds bekend is geworden met zowel de werkgever als de achterstallige pensioenpremievordering.
  2. Het moment van verstrijken van de betalingstermijn van een opgelegde premienota, conform het uitvoeringsreglement.

Beide bovenvermelde varianten lijken ons onjuist. Het moment van opeisbaarheid is (blijkens de wetssystematiek van artikel 3:308 BW) niet afhankelijk van de bekendheid van (een van) de partijen (variant a). Daarnaast lijkt het onjuist dat een bedrijfstakpensioenfonds eenzijdig het moment van opeisbaarheid kan bepalen (variant b). Terecht wijst A-G Drijber in dit verband op artikel 6:38 BW (‘indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan terstond nakoming worden gevorderd’), evenals op HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 (Carlande), waarin is geoordeeld dat vorderingen van een bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever tot betaling van premies van rechtswege ontstaan. Kortom, zowel de vordering als de opeisbaarheid daarvan ontstaan in principe van rechtswege op het moment dat (kortweg) de materieel-wettelijke werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is.  

  1. De bovenvermelde varianten sub a en sub b kunnen een ‘potentieel oneindige terugwerkende kracht’ opleveren, omdat de opeisbaarheid (en daarmee de aanvang van de verjaringstermijn) in theorie kan aanvangen op een moment dat decennia na het (van rechtswege) ontstaan van de vordering kan zijn gelegen.
  2. Een potentieel ‘oneindige termijn’ vanwege een onzeker aanvangsmoment is nu juist niet de bedoeling van de wetgever achter de korte, subjectieve verjaringstermijn van artikel 3:308 BW.

Deze fundamentele problemen bij toepassing van artikel 3:308 BW op dit soort vorderingen illustreren dat artikel 3:308 BW niet van toepassing is, en dat dient te worden ‘teruggevallen’ op de hoofdregel van artikel 3:306 BW. Er kan worden gesteld dat A-G Mok hierop al in 1993 heeft gewezen. Wij lichten dit in de volgende paragraaf toe.

De verwijzing van A-G Drijber naar het, onder oud recht in 1993 door de Hoge Raad gewezen, arrest Timmermans / Bouwbedrijf Van Bergen B.V. (HR 10 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1054, NJ 1993/736), doet aan het bovenstaande niet aan af. Allereerst speelt die zaak tussen een werkgever en een werknemer, en dus niet, zoals in de Booking.com-zaak tussen een bedrijfstakpensioenfonds en een werkgever. Voorts is het interessant dat A-G Mok in zijn conclusie in die zaak uit 1993, over het daar besproken artikel 2012 BW-oud (enigszins het equivalent van het huidige artikel 3:308 BW, naar welke beide artikelen A-G Drijber verwijst), het volgende schrijft (onder 2.2, 3.1.1, 3.1.6 en 3.1.7).

  1. Voor toepassing van artikel 2012 BW (oud) is vereist dat het gaat om (i) een uit eenzelfde rechtsbetrekking voortvloeiende verplichting van de schuldenaar om (ii) periodiek vervallende bedragen aan de schuldeiser te betalen. Het huidige BW bepaalt in artikel 3:308 vrijwel hetzelfde als het oude artikel 2012 BW.
  2. De werknemer, Timmermans, betoogt (in het cassatiemiddel onder 1) dat artikel 2012 BW niet van toepassing is op de vordering die hij, als werknemer op zijn werkgever, Van Bergen, geldend heeft gemaakt. Deze is gegrond op het door Van Bergen niet voldoen aan haar verplichting jegens (de uitvoeringsorganisatie van) het bedrijfstakpensioensfonds (SFB). In die verhouding is Timmermans, als werknemer, een derde en als zodanig zal hij niet (althans: zonder meer) op de hoogte zijn van het niet voldoen door de schuldenaar aan diens verplichtingen.
  3. Voor toepasselijkheid van artikel 2012 BW (oud) is vereist dat het moet gaan om periodiek vervallende bedragen uit de rechtsbetrekking tussen schuldeiser en schuldenaar. Kennelijk is de rechtbank, in zijn in cassatie bestreden vonnis, uitgegaan van de opvatting dat de pensioenpremie als onderdeel van het loon periodiek verschuldigd is en op deze grond onder de werking van artikel 2012 BW valt.
  4. Pensioen(premie) die door de werkgever geheel of gedeeltelijk betaald moet worden ter uitvoering van pensioenwetten mag echter niet als (onderdeel van het) loon worden beschouwd. Het bovenstaande brengt mee dat de rechtbank op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat de vordering van Timmermans zou zijn verjaard krachtens artikel 2012 BW (oud).

Aan het bovenstaande voegt A-G Mok (onder 3.1.7), met verwijzing naar ‘het huidige recht’, toe dat de in cassatie bestreden opvatting van de rechtbank naar zijn mening tot (de volgende) maatschappelijk ongewenste gevolgen kan leiden.

‘Het is voor werknemers niet eenvoudig na te gaan of hun werkgever de verschuldigde pensioenbijdragen aan het pensioenfonds afdraagt. Wanneer hierop niet art. 3:308 BW, maar hetzij art. 310, hetzij art. 306 van toepassing wordt geacht, is de kans dat zulke werknemers in hun fundamentele belangen worden gedupeerd althans veel kleiner’.

Deze lezing van A-G Mok is, naar onze mening, naar anologie, ook van toepassing op de relatie tussen een werkgever en een bedrijfstakpensioenfonds. Het is immers voor een bedrijfstakpensioenfonds niet te doen om voor alle werkgevers in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel na te gaan welke werkgevers zich mogelijk ten onrechte nog niet hebben aangemeld. Hierbij geldt ook dat werkgevers een zelfstandige onderzoeksplicht hebben naar de toepasselijke werkingssfeer en, indien deze van toepassing is, zich bij het bedrijfstakpensioenfonds moeten aanmelden. Ten slotte beschikt de werkgever zelf over de voor de beoordeling van de werkingssfeer relevante werkingssfeerinformatie en beschikt een bedrijfstakpensioenfonds daar, behoudens aanlevering door de werkgever, niet over. 

De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk (onder rov. 3.4 en 3.5) in zijn arrest uit 1993 dat artikel 2012 BW niet van toepassing is op een vordering tot schadevergoeding van de heer Timmermans, wegens onrechtmatig nalaten van Van Bergen om te voldoen aan een voor haar uit de wet voortvloeiende verplichting jegens SFB.

A-G Drijber stelt dat artikel 3:308 BW bij artikel 2012 BW (oud) ‘beoogt aan te sluiten’ en daarom de uitspraak van de Hoge Raad uit 1993 ook in de Booking.com-zaak opgeld doet. Bij deze stelling vallen de volgende kanttekeningen te plaatsen.

  1. Om te beginnen moet rov. 3.2 van het arrest uit 1993 in ogenschouw worden genomen, waar de Hoge Raad als volgt oordeelt (NJ 1993/736).

    ‘De rechtbank is (in cassatie onbestreden) ervan uitgegaan dat art. 2012 BW (oud) toepasselijk was op de vordering van SFB tot nakoming door Van Bergen van haar jegens SFB bestaande verplichting om aan SFB ten behoeve van Timmermans (periodiek) ouderdomspensioenpremies af te dragen. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat hetzelfde had te gelden ten aanzien van de in dit geding door Timmermans geldend gemaakte vordering(en). (…)’.

    De Hoge Raad gaat vervolgens in rov. 3.4 eenvoudigweg uit van het in cassatie (tussen partijen) onbestreden uitgangspunt dat artikel 2012 BW (oud) toepasselijk was op de vordering van SFB (een ‘derde’) op de werkgever. Dit aspect behoefde geen oordeel in cassatie, en de Hoge Raad vermeldt dit uitgangspunt in rov. 3.4 in feite slechts om te illustreren dat artikel 2012 BW (oud) in casu niet (analoog) van toepassing is op de vordering van de werknemer op de werkgever, óók uitgaande van de (in cassatie onbestreden) aanname dat dat artikel wél van toepassing is op de vordering van SFB op de werkgever.
  2. Voorts oordeelt de Hoge Raad in de door A-G Drijber aangehaalde rechtsoverweging 3.4 ten aanzien van het geschilpunt waar de zaak wél om draait (de vordering van de werknemer op diens werkgever) dat ‘voor toepassing van de voor het huidige recht in artikel 3:312 BW neergelegde regel geen plaats [is], [mede] omdat deze regel wegens haar nauwe samenhang met het fundamenteel gewijzigd stelsel van extinctieve verjaring niet voor anticipatie in aanmerking komt’. De Hoge Raad overweegt dus in 1993 dat er sprake is van een ‘fundamenteel gewijzigd stelsel van extinctieve (bevrijdende) verjaring’.
  3. Smeehuijzen stelt in 2008 dat ‘de introductie van de subjectieve verjaringstermijn de belangrijkste vernieuwing ten opzichte van het oude verjaringsrecht’ behelst (bijv. p. 80). Kortom, juist met de introductie van de (o.a. in artikel 3:308 BW vervatte) subjectieve verjaringstermijn is de wettelijke systematiek van het verjaringsrecht dermate fundamenteel veranderd, dat aan de overweging ten overvloede (in rov. 3.4) naar oud recht van de Hoge Raad (over een in cassatie onbestreden uitgangspunt), naar onze mening nauwelijks waarde kan worden toegekend ten aanzien van het huidige recht.

Terecht merkt A-G Drijber nog op dat een verjaringstermijn kan worden verlengd indien de schuldenaar (zoals een werkgever) de schuld opzettelijk verborgen houdt (artikel 3:320 BW in samenhang met 3:321 lid 1, aanhef en onder f, BW). Daaronder kan, naar onze mening, zowel vallen (i) het ten onrechte niet aanmelden door een werkgever bij een bedrijfstakpensioenfonds als (ii) het ten onrechte geen werkingssfeerinformatie verstrekken door een werkgever aan een bedrijfstakpensioenfonds.

Aanvullend merken wij op dat betaling van (achterstallige) premies en bijdragen ook ten titel van schadevergoeding door een bedrijfstakpensioenfonds van een werkgever kan worden gevorderd. Op zo’n vordering is het verjaringsartikel 3:310 lid 1 BW van toepassing. Was in het besproken arrest van de Hoge Raad uit 1993 niet een schadevergoedingsvordering van een werknemer op een werkgever aan de orde?

Mocht u vragen hebben naar aanleiding van bovenstaand nieuwsbericht of behoefte hebben aan juridisch advies over de werkingssfeer van bedrijfstak(cao- en pensioen)regelingen, neem dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.