Het arrest van het hof roept drie vragen op

Het arrest van het Hof Den Haag roept de volgende drie (ook vaktechnische) vragen op.

  1. Heeft het hof de kwalitatieve en kwantitatieve werkingssfeerbepalingen (kenbaar) op een volledig juiste wijze toegepast?
  2. Heeft het hof voldoende onder ogen gezien dat het aannemelijk lijkt dat het bpf met succes pensioenpremies kan vorderen met ingang van 1 januari 1999?
  3. Waarom heeft het bpf geen vorderingen tot terhandstelling van werknemersgegevens en premiebetaling tegen Booking.com ingesteld?

Langs deze drie lijnen zullen wij hierna het hof-arrest bezien en afsluiten met een helder vergezicht. 

Kwalitatieve en kwantitatieve beoordeling met inachtneming van de Cao-norm

Noch het Hoge Raad-arrest, noch de conclusie van de advocaat-generaal bevat enige passages over de uitleg van het volgende ‘uitsluitend of in hoofdzaak’-criterium van bpf Reisbranche (thans PGB).

‘De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.’

Uit de bovenvermelde tekst ‘indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is’ en ‘meer dan 50% van de loonsom’ kan worden afgeleid dat de werkingssfeer van de bedrijfstak Reisbranche is gerelateerd aan de werkzaamheden die de werknemers uitoefenen. Met informatie van Booking.com zoals (a) de verzamelloonstaten met een overzicht van alle werknemers die in een bepaald jaar in dienst zijn, (b) de met deze werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten (met op grond van artikel 7:655 lid 1 sub j BW en art. 2 lid 2 Pw en art. 7 Pw informatie over de functie, de gebruikelijke arbeidsduur en het loon) en (c) per functie een beschrijving van de feitelijke werkzaamheden van de werknemers, is het mogelijk met het hier beschreven rekenmodel voor bedrijfstak(cao- en pensioen)regelingen op basis van controleerbare variabelen vast te stellen of (de onderneming van) Booking.com ook aan het kwantitatieve ‘uitsluitend of in hoofdzaak’-criterium van de bedrijfstak Reisbranche voldoet. Hierbij dient mede in acht te worden genomen dat de onderneming van Booking.com ook een onderdeel van de juridische eenheid van deze werkgever kan betreffen dat op deze wijze in beeld kan worden gebracht.

Het Hof Den Haag heeft de zaak echter niet op de bovenbedoelde wijze beoordeeld, althans dit blijkt niet uit zijn arrest van 30 januari 2024. De oorzaak daarvan lijkt te zijn dat Booking.com de betreffende relevante werkingssfeerinformatie niet (in het kader van het door haar gevoerde verweer) in de procedure heeft ingebracht. Het hof benoemt weliswaar op diverse plaatsen in het arrest het bovenbedoelde (door het hof zo genoemde) kwantitatieve ‘hoofdzakelijkheidsbeginsel’, maar beoordeelt vooral de bedrijfsactiviteiten van Booking.com ‘als geheel’, dus zonder (kenbaar) in te gaan op de feitelijke werkzaamheden van de te onderscheiden werknemers. Het hof lijkt aldus een vrij globale, vooral kwalitatieve analyse van de activiteiten op ‘ondernemingsniveau’ toe te passen, waardoor de kwantitatieve beoordeling van de werkingssfeer onvoldoende nauwkeurig (niet precies in overeenstemming met de tekst van de werkingssfeerbepaling) lijkt te hebben plaatsgevonden. Het hof concludeert (in rov. 6.6), na zijn beoordeling van de ‘ondernemingsbrede’ activiteiten van Booking.com, eenvoudigweg dat ‘uit de in dit geding vaststaande feiten redelijkerwijs niet anders kan worden afgeleid dan dat de kern en het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten van Booking.com gelegen zijn in het via haar reserveringsplatform bemiddelen bij het (online) boeken van accommodaties.’

Zoals opgemerkt in ons vorige nieuwsbericht over deze procedure, is een correcte kwalitatieve en kwantitatieve analyse niet alleen (meer) in overeenstemming met de zogenoemde Cao-norm, maar kan daarbij ook beter rekening worden gehouden met de werkingssfeerbepalingen van andere materieel-wettelijke bedrijfstakken, die eventueel in beeld kunnen komen (en recht in de zin van artikel 79 RO vormen, zodat de rechter hiermee rekening dient te houden in zijn beoordeling, ook indien partijen hier geen uitdrukkelijk beroep op hebben gedaan). Indien bijvoorbeeld hoofdzakelijk technische werknemers van Booking.com betrokken blijken te zijn bij (kortweg) ‘het automatiseren van de communicatie’ door werkzaamheden aan (onderdelen van) de elektronische (computer)installatie, dan kan de werkingssfeer van de bedrijfstak Reisbranche naar de achtergrond verdwijnen en de werkingssfeer van de bedrijfstak Metaal en Techniek naar de voorgrond treden, zoals toegelicht in ons nieuwsbericht uit 2021. Ook dit aspect is door het Hof Den Haag niet (kenbaar) betrokken bij zijn beoordeling.

Let wel: het voorgaande betekent niet (per definitie) dat de uitkomst van het arrest van het Hof Den Haag naar onze mening onjuist is, maar wel dat van een voldoende nauwkeurige kwalitatieve en kwantitatieve analyse conform de Cao-norm in dit geval geen sprake lijkt te zijn geweest. De oorzaak daarvan lijkt duidelijk: Booking.com heeft, zo lijkt het, niet alle relevante werkingssfeerinformatie over alle jaren vanaf 1999 in het geding gebracht. 

Verjaring (achterstallige) pensioenpremievorderingen

Het Hof Den Haag oordeelt (in rov. 6.4) dat de door het bpf gevorderde verklaring voor recht dat Booking.com verplicht is deel te nemen niet voor verjaring vatbaar is. Een vordering tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies is in deze procedure niet ingesteld en daar hoefde het Hof Den Haag dus niet over te oordelen.

In (onderdeel 3.9 van) haar conclusie vóór het Hoge Raad-arrest van 9 april 2021 lijkt de advocaat-generaal van mening te zijn dat de verjaringstermijn ten aanzien van dit soort pensioenpremievorderingen slechts vijf jaar bedraagt op grond van artikel 3:308 BW. Mede gelet op (onder meer) de arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden (van 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8464 en 8 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10274) is het zeer de vraag of dit uitgangspunt juist is. Zie over het arrest van 15 oktober 2019 ons eerdere nieuwsbericht. Ook uit het wettelijke systeem van het verjaringsrecht en uit recentere lagere rechtspraak (bijvoorbeeld Rechtbank Midden-Nederland 21 april 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:1723 en Rechtbank Midden-Nederland 30 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2910) lijkt te volgen dat in beginsel artikel 3:306 BW (een verjaringstermijn van twintig jaar) en niet artikel 3:308 BW (een verjaringstermijn van vijf jaar) van toepassing is op dit soort uit de materiële wet voortvloeiende pensioenpremievorderingen.

Het Hof Den Haag lijkt het hiervoor bedoelde uitgangspunt (net als de advocaat-generaal vóór het Hoge Raad-arrest) te miskennen, aangezien in (rov. 6.4 van) het arrest onder meer het volgende staat vermeld (cursivering door de auteurs): “Voor zover er sprake is van verjaring van een vordering van PGB op Booking.com tot betaling van (achterstallige) pensioenpremies, geldt dat gelet op de verjaringstermijn in elk geval niet voor de periode die aanvangt vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding (10 juni 2015) of die aanvangt vijf jaar voor het eerste moment van formele aanschrijving van 12 augustus 2014.”

Behalve artikel 3:306 BW, kan in dit soort zaken eventueel ook een beroep worden gedaan op artikel 3:310 BW (‘vordering tot schadevergoeding’, met een maximale verjaringstermijn van twintig jaar) of ‘verlenging van de verjaringstermijn’ op grond van artikel 3:321 lid 1 aanhef en onder f BW (in geval van een schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt, met een - impliciete - maximale termijn van eveneens twintig jaar). Aangezien bpf Reisbranche Booking.com vóór 1 januari 2019 heeft gedagvaard en het Hof Den Haag inmiddels heeft geoordeeld dat Booking.com sinds 1 januari 1999 kwalitatief én kwantitatief een werkgever binnen de bedrijfstak Reisbranche is, lijkt bpf Reisbranche (thans PGB) ook met ingang van 1 januari 1999 pensioenpremies van Booking.com te kunnen vorderen. Hier lijkt het bpf echter op een probleem te (gaan) stuiten.

Ontbrekende vorderingen van het bpf

Het bpf heeft slechts gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat Booking.com met ingang van 1 januari 1999 verplicht is deel te nemen. Die vordering is door het hof toegewezen. Als deze uitspraak (ook na een eventuele cassatieprocedure) standhoudt, zullen werknemers en ex-werknemers van Booking.com per 1999 wellicht aanspraak kunnen maken op pensioenopbouw bij het bpf, ook als daar geen premiebetaling door Booking.com tegenover staat (het ‘geen premie, wel recht’-beginsel).

Het bpf heeft echter noch terhandstelling van werknemersgegevens, noch betaling van op basis van die werknemersgegevens te becijferen pensioenpremies van Booking.com gevorderd. Als de door het bpf in deze gerechtelijke procedure gevorderde en toegewezen verklaring voor recht standhoudt en Booking.com deze werknemersgegevens niet vrijwillig wenst te verstrekken, dan lijkt het erop dat het bpf, ter verkrijging van een zogenoemde executoriale titel, daartoe een nieuwe gerechtelijke procedure tegen Booking.com aanhangig zal moeten maken. Dat geldt ook voor de inning van de (nog te becijferen) door Booking.com verschuldigde pensioenpremies. Het bpf zou daartoe weliswaar eventueel een dwangbevel aan Booking.com kunnen doen uitbrengen, maar Booking.com zou daartegen een verzet-procedure bij de rechtbank aanhangig kunnen maken.

Hoe nu verder?

Als het arrest van het Hof Den Haag in de verwijzingszaak in stand blijft en Booking.com niet vrijwillig haar werknemersgegevens wenst te verstrekken, dan lijkt het er (zoals gezegd) op dat het bpf en Booking.com in een nieuwe gerechtelijke procedure zullen kunnen geraken. Onderwerp van het debat zullen dan kunnen zijn de te verstrekken werknemersgegevens en de met inachtneming daarvan (a) te beoordelen ‘verticale werkingssfeer’ (lees: valt de betreffende werknemer onder de werkingssfeer?) en (b) te becijferen en te betalen pensioenpremies. Voorts kan het bpf mogelijk nog een vrijstellingsverzoek van Booking.com op grond van artikel 13 Wet Bpf tegemoetzien (als dat niet al is gebeurd).

Het lijkt met het oog op de proceseconomie de aangewezen weg dat werkgevers in het kader van de betwisting van de werkingssfeer (per jaar) werknemersinformatie in de procedure overleggen met betrekking tot, om te beginnen, (a) de functies van de werknemers, (b) de precieze werkzaamheden gemoeid met de te onderscheiden functies en (c) het aantal werknemers per functie. Logischerwijs dient deze informatie dan vergezeld te gaan van een werkingssfeeranalyse met een duidelijke en verifieerbare conclusie.

Ook doet een bpf er verstandig aan niet alleen een verklaring voor recht te vorderen, maar ook terhandstelling van werknemersgegevens en betaling van op basis van die werknemersgegevens te becijferen pensioenpremies. Het lijkt er een beetje op dat deze zaak nu pas, zo’n tien jaar na de eerste formele brief (van 12 augustus 2014) van het bpf aan Booking.com, erom gaat spannen, tenzij het bpf genoegen neemt met een verklaring voor recht en de premiebetaling ‘bijzaak’ in plaats van ‘hoofdzaak’ acht.

Ten slotte merken wij (net als in ons vorige nieuwsbericht over deze procedure) op dat er binnen de bedrijfstak Reisbranche (zoals bij de meeste andere materieel-wettelijke bedrijfstakken) nog sprake is van een relevante bedrijfstak-cao en een bedrijfstak-cao-fonds. Het valt dus niet uit te sluiten dat er in de toekomst vorderingen worden ingesteld om de hiervoor bedoelde bedrijfstakregelingen eveneens toe te passen.

Contact

Heeft u vragen over de werkingssfeer van bedrijfstak(cao- en pensioen)regelingen? Neem dan contact op met uw Loyens & Loeff-adviseur of met Mathieu J.H. Halsema en/of Robert Goedhart van het team bcp-regelingen. Wij zijn u graag van dienst.