Bouwen met vertrouwen: insolventie-gerelateerde aandachtspunten voor opdrachtgevers in bouwcontracten
Begin 2023 blikten wij terug op de uitdagingen van 2022 voor de vastgoedmarkt, waaronder ook de bouw- en ontwikkelpraktijk. Zowel economische en milieutechnische omstandigheden als (plannen voor) wetswijzigingen en regulering liggen hieraan ten grondslag. De veelbesproken uitdagingen – zoals de gestegen bouw- en rentekosten, de stikstofcrisis en fiscale wetswijzingen alsook de onduidelijkheid over, en gevreesde gevolgen van, de plannen voor verdere regulering van de woninghuurmarkt – geven óók in 2023 aanleiding tot discussies tussen (contract)partijen bij bouwprojecten.
Uitdagingen voor de bouw- en ontwikkelpraktijk
In deze ‘turbulente’ markt is het voor opdrachtgevers extra belangrijk om risico’s te mitigeren en daarover goede afspraken te maken met hun aannemers. Het is essentieel om daarbij rekening te houden met de mogelijkheid dat de aannemer zijn afspraken niet nakomt (bijvoorbeeld) vanwege een faillissement of door andere insolventie-gerelateerde problematiek. Welke contractuele tools heeft een opdrachtgever tot zijn beschikking om, zo veel als mogelijk, schade te beperken en de afbouw van het project te waarborgen? In deze blog bespreken wij een aantal van deze tools kort.
Zekerhedenpakket
Het door de aannemer af te geven zekerhedenpakket zal aan de onderhandelingstafel zeker aan bod komen. Er zijn verschillende soorten en smaken zekerheden; denk bijvoorbeeld aan een bankgarantie, concerngarantie, borgtocht, 403-verklaring, depot, inhouding of een garantie van een derde partij zoals SWK of Woningborg. Elk type zekerheid biedt de opdrachtgever en wellicht ook zijn afnemer verschillende voordelen (en nadelen) en vereist specifieke (juridische) aandachtspunten waarmee tijdens de onderhandelingen rekening moet gehouden worden.
Voorop staat natuurlijk dat een zekerheid zodanig wordt vormgegeven dat de geldigheid daarvan niet wordt aangetast indien de aannemer in insolventie komt te verkeren. Daarnaast moet goed worden nagedacht over de samenstelling van de verschillende zekerheden die deel uitmaken van een concreet zekerhedenpakket: door selectie van zekerheden die elk verschillende voordelen bieden en risico’s dekken, kunnen opdrachtgevers een gebalanceerd zekerhedenpakket uitonderhandelen om bescherming tegen insolventierisico’s te optimaliseren.
Andere contractuele instrumenten
Naast een gepast zekerhedenpakket zijn er nog andere instrumenten die een opdrachtgever kan benutten om de gevolgen van een eventuele insolventie van de aannemer zo veel als mogelijk te beperken.
Vanzelfsprekend is wenselijk dat de aanneemsom in termijnen achteraf ‘naar voortgang van het werk’ wordt betaald. Aanvullend is het gebruikelijk om af te spreken dat bij oplevering de laatste termijn of een deel daarvan wordt ingehouden, zodat de opdrachtgever zelf een potje achter de hand houdt voor herstel van restpunten en eventuele gebreken die nadien aan het licht komen.
Het is daarnaast cruciaal om goede afspraken te maken over de voor het project af te sluiten verzekeringen. In het kader van de CAR-verzekering verdient het de aanbeveling een begunstigingsclausule op te nemen – die clausule zorgt ervoor dat verzekeringspenningen aan de opdrachtgever of in een depot worden betaald en niet in de boedel van een failliete aannemer terecht kunnen komen.
Het specifieke risico dat de aannemer tijdens de bouw in insolventie komt te verkeren, kan worden gedekt met een afbouw (en herstel) garantie van bijvoorbeeld SWK of Woningborg. De keuze voor één van voornoemde verzekeringsinstrumenten zal worden ingegeven door de verschillende dekking die deze producten bieden en uiteraard ook het kostenplaatje.
Verder is het belangrijk dat in het bouwcontract bepaalde ‘opdrachtgevers-rechten’ worden bedongen, met als doel eventueel zonder de aannemer zo eenvoudig als mogelijk het project af te ronden. Een regeling die bijvoorbeeld standaard wordt bedongen is het recht van de opdrachtgever om het bouwcontract te ontbinden indien sprake is van insolventie aan de zijde van de aannemer. Een ander instrument dat opdrachtgever in een dergelijke situatie ten dienste kan staan, betreft een zogenaamd ‘instaprecht’ (step in right) dat de aannemer – ten gunste van zijn opdrachtgever – van zijn onderaannemers dient te bedingen. Dit instaprecht wordt juridisch zodanig vormgegeven dat, in geval van insolventie van de (hoofd)aannemer, de onderaannemers (op basis van de onderaannemingsovereenkomsten) rechtstreeks door de opdrachtgever kunnen worden aangesproken om het project af te bouwen. Ook is het raadzaam om een zogenaamde waiver van het wettelijke retentierecht van de aannemer te bedingen, althans een marktconforme variant van zo’n beding. Tot slot moet ook eraan gedacht worden dat (intellectuele eigendoms-)rechten ten aanzien van (het ontwerp van) het project op juiste wijze, voor zover wettelijk toegestaan, worden overgedragen aan de opdrachtgever.
Het type project en de structuur van de bijbehorende transacties zijn ook relevant voor de vraag welke contractuele tools een opdrachtgever tot zijn beschikking wil hebben. Bij modulair bouwen zal een opdrachtgever bijvoorbeeld willen voorkomen dat prefab onderdelen die nog in een loods staan opgeslagen op het moment dat de aannemer dan wel zijn onderaannemer of leverancier failliet gaat, maar waarvoor door de opdrachtgever wél al is betaald, in de failliete boedel terecht komen. Het is dan aan te raden om de eigendomsoverdracht zodanig te regelen dat prefab onderdelen direct op het moment van betaling van de relevante termijn eigendom van de opdrachtgever worden. Voor de aandachtspunten hierbij verwijzen wij graag naar onze recente blog over de (contractuele) uitdagingen bij modulair bouwen.
Contact
De bottom line is dat de huidige marktomstandigheden aanleiding kunnen zijn voor extra aandacht voor insolventie-gerelateerde waarborgen in contracten met (onder)aannemers, zodat u als opdrachtgever desalniettemin met vertrouwen kunt bouwen.
Wilt u meer informatie of een gesprek over dit onderwerp? Aarzel dan niet om contact op te nemen. Wij denken graag met u mee.
