In het artikel gaan Merel en Rens in op de melding van een (mogelijke) claim, de dekking en rechten en plichten tijdens het claimproces. In dit blog vatten wij het artikel op hoofdlijnen samen.
Claim notice
De W&I-verzekering is een ‘claims made’-polis, dus een claim dient gedurende de looptijd van de polis te worden ingediend. Indien een claim notice tijdens de dekkingsperiode door de verzekeraar is ontvangen, maar de claim notice niet zo spoedig mogelijk nadat de koper bekend werd met de (mogelijke) claim aan de verzekeraar is verstuurd, kan de verzekeraar op grond van art. 7:941 lid 3 BW de uitkering verminderen met de schade die hij hierdoor lijdt. Volledig verval van dekking door te late melding is alleen mogelijk indien (i) dit in de polis is opgenomen en (ii) de verzekeraar door de te late melding in een redelijk belang is geschaad.
Is de claim gedekt?
De dekking van bepaalde garanties wordt door de verzekeraar soms gekwalificeerd, bijvoorbeeld doordat aan de verzekerde garanties een knowledge qualifier wordt toegevoegd ten opzichte van de daarmee corresponderende garantie in de Share Purchase Agreement (‘SPA’). Onder meer hierdoor leidt een inbreuk op een garantie onder de SPA niet altijd tot een inbreuk op de gekwalificeerde verzekerde garantie. De W&I-polis bepaalt meestal dat op signing en closing een no claims declaration door de verzekerde koper aan de verzekeraar moet worden afgegeven, waarin de verzekerde koper verklaart op dat moment niet bekend te zijn met inbreuken op de verzekerde garanties of claims onder de belastingvrijwaring. Deze bekendheid is meestal beperkt tot de daadwerkelijke kennis van de verzekerde koper, dan wel zijn deal team. Dit is, onzes inziens, een afwijking van art. 7:928 BW, welke afwijking volledigheidshalve zou moeten worden opgenomen in de polis.
Een opzettelijke inbreuk op een verzekerde garantie door de target zou de verzekeringsdekking niet in de weg moeten staan. Ook boetes opgelegd aan de target verwant aan handelen of nalaten voorafgaand aan closing, kunnen naar onze mening onder de verzekeringsdekking vallen. Arikel. 7:952 en 3:40 BW staan hier niet aan in de weg, gezien de koper verzekerd is, en deze geen verwijt treft aan het opzettelijk handelen of de feiten die hebben geleid tot het opleggen van de boete.
Rechten en plichten tijdens het claimproces
In het claimproces onder een W&I-polis staan twee verschillende ‘claims’ centraal: (i) de claim van de verzekerde koper (met eventuele deelname door de verzekeraar) tegen de verkoper of een derde partij (in het geval van een third party claim) en (ii) de dekkingsclaim van de verzekerde koper tegen de verzekeraar.
De belangen van de verzekerde koper en de verzekeraar lopen niet altijd parallel wat betreft claims tegen een derde partij. Soms kan het voor de verzekerde koper – in tegenstelling tot verzekeraar – vanuit commerciële overwegingen aantrekkelijker zijn om met de derde te schikken dan full pool te procederen. Subrogatie door de verzekeraar in de vorderingen van de verzekerde koper op de verkoper is vaak uitgesloten, behalve in het geval van opzet of grove nalatigheid. Omdat vaak niet meteen duidelijk is of de verzekeraar subrogeert, dient de verzekerde koper zich op dat moment te onthouden van een schikking of een waiver richting de verkoper.
Omdat onder de SPA en de W&I-verzekering net andere eisen en bewoordingen gelden ten aanzien van (verzekerde) garanties en claims, dient de claim in beide procedures goed op elkaar te worden afgestemd, ter voorkoming dat een ingenomen positie in de ene procedure de positie van de verzekerde koper in de andere procedure schaadt.
Indien u vragen heeft of graag meer informatie wenst te ontvangen over claims onder een W&I-verzekering, neem dan gerust contact op met Merel van Asch en/of Rens Markus via onderstaande contactgegevens.
