Didam II: Hoge Raad verduidelijkt gevolgen van niet naleven Didam-regels

In het Didam I-arrest (gewezen naar aanleiding van een kort geding procedure) formuleerde de Hoge Raad enkele regels, waaruit volgt dat (i) een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak, (ii) een overheidslichaam op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria tot de conclusie mag komen dat er maar één serieuze gegadigde voor een onroerende zaak is, en (iii) overheidslichamen, met het oog op gelijke kansen, het voornemen om een onroerende zaak al dan niet aan de enige serieuze gegadigde te verkopen zullen moeten publiceren (hierna: de Didam-regels). Het Didam II-arrest behelst de uitspraak van de Hoge Raad in de bodemzaak en laat zich als volgt samenvatten:

De Didam-regels uit het Didam I-arrest kennen geen temporele beperking en zijn dus ook van toepassing op overheidshandelen van vóór 26 november 2021.
De Didam-regels zijn gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die over de band van artikel 3:14 BW doorwerken in het civiele recht. Handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur levert civielrechtelijk echter geen strijd op met een dwingende wetsbepaling, zoals bedoeld in artikel 3:40, tweede lid, BW. Een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels wordt of is gesloten tussen een overheidslichaam en een andere partij is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar.
Als een overheidslichaam in strijd met de Didam-regels overgaat tot verkoop van een onroerende zaak, dan handelt deze daarmee in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde die bij de verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Het overheidslichaam is dan mogelijk schadeplichtig.
Zolang nog geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering, of levering nog niet heeft plaatsgevonden, kan er onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van een (derde) gegadigde het overheidslichaam te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan.
De Didam-regels laten de aan het overheidslichaam toekomende ruimte om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen onverlet. Wel is het zo dat op het moment dat zo’n plan leidt tot (het voornemen tot) verkoop van een onroerende zaak door het overheidslichaam, dat overheidslichaam de Didam-regels zal moeten toepassen.
De Didam-regels dwingen het overheidslichaam niet tot een veiling of tot verkoop aan de hoogste bieder. Aan welke gegadigde een onroerende zaak zal mogen worden verkocht, is afhankelijk van de door het overheidslichaam – met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte – te stellen objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De Didam-regels bieden ruimte om deze criteria in een beleidsregeling op te nemen.

Implicaties van het arrest voor de praktijk

Waar de “Didam-soep” in november 2021 nogal heet werd geserveerd, is deze met het Didam II-arrest nu toch behoorlijk afgekoeld. Dat de Hoge Raad met het Didam II-arrest nu enkele uitdagingen wegneemt die waren ontstaan als gevolg van zijn eerdere arrest, is goed nieuws voor de (vastgoed)praktijk. Voor verschillende betrokkenen, van overheden tot ontwikkelaars en van derden-gegadigden tot financiers, biedt het Didam II-arrest in belangrijke opzichten meer houvast en duidelijkheid dan het Didam I-arrest.

Voor gemeenten en andere overheidslichamen is in het Didam II-arrest een duidelijke aanmoediging te lezen om de wijze waarop met de Didam-regels wordt omgegaan beleidsmatig vast te leggen. Voor zover overheden dit naar aanleiding van Didam-I niet al hadden gedaan, ligt het in lijn der verwachting dat zij dit alsnog zullen gaan doen. De nadruk die in het Didam II-arrest wordt gelegd op mogelijke schadeplichtigheid bij schending van de Didam-regels zal bij overheden de neiging versterken om het proces voor gronduitgifte zorgvuldig in te richten. Het opstellen van beleid kan daarbij een goed hulpmiddel zijn. Overheden zullen zich in dat verband moeten opvragen of beleidsmatig vast te leggen uitgangspunten vooral procesmatig zouden moeten zijn of dat daarin ook al een aanzet wordt gegeven voor de formulering van inhoudelijke toewijzingscriteria, zoals door de Hoge Raad in het Didam II-arrest wordt gesuggereerd. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat een meer procesmatige inhoud in beginsel voor de hand ligt, omdat het betrokken overheidslichaam daarmee bij de uitgifte van een specifieke locatie meer ruimte houdt om locatie-specifieke criteria te formuleren waarbij rekening kan worden gehouden met op dát moment ten aanzien van dát gebied geldende beleidswensen.

Los van de beleidsmatige vastlegging zal het in specifieke gevallen van een voorgenomen gronduitgifte in ieder geval van belang blijven dat, wanneer een overheidslichaam meent dat er maar één serieuze gegadigde is voor de transactie, zij dit goed motiveert én dat zij haar voornemen om met deze enige serieuze gegadigde in zee te gaan ook publiceert, inclusief vermelding van een reactietermijn. Komt een derde partij naar aanleiding van die publicatie niet tegen het voornemen op en meent hij na uitvoering van het voornemen tóch dat het overheidslichaam de Didam-regels heeft geschonden, dan menen wij dat het overheidslichaam op deze manier het risico van een verwijt van onrechtmatige handelen verkleint én het jegens de derde een kansrijk verweer zal kunnen voeren met een beroep op eigen schuld van de betrokken derde.

Voor grondeigenaren is de grote meerwaarde van het Didam II-arrest uiteraard dat een belangrijke, potentieel langdurige onzekerheid ten aanzien van de aankooptitel nagenoeg volledig wordt weggenomen (wellicht behoudens een extreme situatie waarin een koper bijvoorbeeld een wethouder heeft omgekocht). Een van de meest belastende effecten van het Didam I-arrest was grondeigenaren en -kopers niet alleen rekening moesten houden met Didam-problematiek indien zij grond van een overheidslichaam kochten, maar ook in een situatie dat een onroerende zaak al een aantal transacties terug door een overheid was uitgegeven. Didam-I sloot de sanctie van nietigheid bij niet-naleving van de Didam-regels immers niet uit. Met het Didam II-arrest hoeft in feite niet meer serieus rekening te worden gehouden met dat een eigendomsoverdracht na levering nog kan worden teruggedraaid. Dat biedt zeker bij doorverkoop en beoogde (her)ontwikkeling van een locatie een zeer welkome mate van rechtszekerheid.

Voor kopende vastgoedontwikkelaars zal de doorwerking van het Didam II-arrest zich, naast de hiervoor bedoelde rechtszekerheid ten aanzien van de titel, naar verwachting mogelijk ook uiten in een wens van gemeenten om potentiële schade als gevolg van toekomstige ‘Didam-claims’ in het kader van gronduitgifte ten behoeve van een project-/gebiedsontwikkeling door te leggen naar de ontwikkelaar. In de praktijk sinds het Didam I-arrest hebben wij daar al voorbeelden van gezien. Hoewel het risico dat zich daadwerkelijk succesvolle schadeclaims kunnen voordoen beperkt moet zijn, zeker als het betrokken overheidslichaam zich aan de Didam-regels houdt en kennisgeeft van het voornemen om een transactie aan te gaan met de beoogde ontwikkelaar (of een rechtsvoorganger daarvan), hoeven ontwikkelaars zich niet zonder meer neer te leggen bij een gemeentelijke wens om dit risico toch door te leggen. De systematiek van kostenverhaal onder de Omgevingswet (en daarvoor de Wro/Wabo) biedt daarvoor in ieder geval geen grondslag.

Derden-gegadigden die aanspraak zouden willen maken op door een overheidslichaam uit te geven gronden, zullen goed moeten blijven opletten welke voorgenomen transacties door deze overheden worden gepubliceerd. Dat is immers bij uitstek het moment om zich als andere gegadigde te melden, al dan niet middels het instellen van een gerechtelijke procedure waarin, conform de overwegingen van de Hoge Raad, een verbod tot levering kan worden gevorderd. Doet een derde-gegadigde dit niet, dan zal deze in de eerste plaats op een later moment geen kansrijk beroep meer kunnen doen op de nietigheid of vernietigbaarheid van de uitgevoerde koopovereenkomst tussen de gemeente en diens contractpartij. Bovendien zal de stilzittende derde-gegadigde later bij een eventuele schadeclaim op de gemeente tegengeworpen kunnen krijgen dat deze schade (mede) is ontstaan door diens eigen schuld.

Voor financiers is het ook van belang dat het uitgangspunt nu is dat transacties die in strijd met de Didam-regels zijn of worden aangegaan tussen een overheidslichaam en diens wederpartij niet tot nietigheid of vernietiging van die overeenkomst kunnen leiden over de band van artikel 3:40, tweede lid, BW. Dit uitgangspunt brengt rust, ook ten aanzien van een hypotheekrecht – een financier zal niet hoeven te vrezen voor de geldigheid van zijn hypotheek.

Hoewel het laatste woord nog zeker niet zal zijn gezegd over de Didam-kwestie, ook gelet op de doorverwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, zijn de scherpste randen van Didam I met het Didam II-arrest wel weggenomen. Het Didam II-arrest biedt de vastgoedpraktijk meer mogelijkheden om mogelijke Didam-risico’s aanzienlijk te beperken.