Bestuurlijke maatregelen zijn, kort gezegd, overheidsbesluiten met een voor de geadresseerde bezwarend karakter. Het kan dan gaan om een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete maar ook om de intrekking van een verleende subsidie of uitkering. Juist bij besluiten met een bezwarend karakter kan het evenredigheidsbeginsel een belangrijke rol spelen: zijn de feiten en omstandigheden van het geval voldoende zwaarwegend om een bestuurlijke maatregel te rechtvaardigen? En staat de maatregel in een redelijke verhouding tot de overtreding?
Het evenredigheidsbeginsel is in eerste instantie gericht tot het bestuursorgaan dat besluiten neemt en wordt vervolgens door de bestuursrechter betrokken bij de toetsing van besluiten waartegen (hoger) beroep is ingesteld. Wattel en Widdershoven besteden in hun conclusie aandacht aan de wijze waarop de bestuursrechter op dit moment bestuurlijke besluiten aan het evenredigheidsbeginsel toetst en de wijze waarop dat wat hen betreft anders c.q. beter zou kunnen.
De traditionele toetsingsintensiteit bij de Nederlandse bestuursrechter
De mate waarin de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen toetst aan het evenredigheidsbeginsel is op dit moment sterk afhankelijk van de kwalificatie van de bestuurlijke maatregel: is sprake van een maatregel met of zonder een punitief karakter (een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM)?
Een besluit tot het opleggen van een niet-punitieve maatregel (zoals een bestuurlijk handhavingsbesluit) wordt door de bestuursrechter terughoudend (marginaal) getoetst. De rechter dient in zo’n geval de aan het bestuursorgaan toekomende beleids-/beoordelingsvrijheid te respecteren door ‘niet op de stoel van het bestuur te gaan zitten’. Een terughoudende toets betekent dat de bestuursrechter een besluit pas vernietigt als het bestuursorgaan, gegeven de betrokken feiten, omstandigheden en belangen, in redelijkheid niet tot de gemaakte afweging had kunnen komen. De lat voor vernietiging ligt daarmee betrekkelijk hoog, waarmee de ‘toezichthoudende rol’ van de bestuursrechter ten opzichte van het bestuur in dit opzicht relatief beperkt is; de vraag of een bestuurlijke maatregel evenredig is wordt vooral door het bestuursorgaan beantwoord en slechts in mindere mate door de bestuursrechter.
Een uitzondering op de terughoudende toetsing door de bestuursrechter wordt in de huidige toetsingssystematiek aangenomen in gevallen waarin het bestuur een punitieve sanctie oplegt. In zo’n situatie is de bestuursrechter wel gehouden om het besluit ‘vol’ te toetsen. Een volle toets houdt in dat de bestuursrechter alle omstandigheden van het geval zelf meeweegt en beoordeelt of er evenredigheid bestaat tussen de (ernst van) de verweten overtreding en de oplegging en zwaarte van een sanctie. In dat geval ligt het toetsingsprimaat in de verhouding tussen bestuur en bestuursrechter dus veel minder bij het bestuursorgaan en heeft de bestuursrechter ruimere mogelijkheden om bij te sturen.
Het toegepaste onderscheid tussen bestuurlijke maatregelen met en zonder punitief karakter leidt ertoe dat besluiten tot oplegging van een bestuurlijke boete (punitief) door de bestuursrechter intensiever worden getoetst dan bijvoorbeeld een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom of het intrekken van een uitkering (niet-punitief). Ondertussen zal in veel gevallen de ene (punitieve) bestuurlijke maatregel voor de geadresseerde niet veel bezwarender voelen dan de andere (niet-punitieve) bestuurlijke maatregel.
Voorgestelde aanpassing van de toetsintensiteit
Als het aan de staatsraden ligt komt er verandering in de bestaande toetsingssystematiek en wordt het onderscheid tussen maatregelen met een punitief (volle toets) en niet-punitief karakter (marginale toets) veel minder strikt toegepast. Zij pleiten voor een systeem – vergelijkbaar met de werkwijze van het Hof van Justitie EU – waarin de toetsintensiteit van bestuurlijke maatregelen dynamisch(er) is en wordt aangepast naar gelang de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij kan rekening worden gehouden met de betrokken algemene en particuliere belangen, de mate van aantasting van grondrechten en de (andere) omstandigheden van het geval. De vraag of sprake is van een punitieve maatregel wordt daarbij buiten beschouwing gelaten.
De voorgestelde manier van toetsen zou de bestuursrechter meer mogelijkheden tot maatwerk bieden en kan waar dat in omstandigheden nodig is ruimte bieden voor een intensievere rechterlijke evenredigheidstoets van bestuurlijke maatregelen zonder punitief karakter. Daarmee zou de bestuursrechter beter gepositioneerd zijn om ook in gevallen waarin een maatregel overduidelijk een bezwarend karakter heeft voor de geadresseerde maar niet als punitieve sanctie geldt toch bij te sturen indien de bestuurlijke besluitvorming tot onevenredige uitkomsten dreigt te leiden. Er hoeft maar te worden verwezen naar de toeslagenaffaire bij de Belastingdienst om de mogelijke meerwaarde daarvan te kunnen begrijpen. In deze zijn de aanbeveling van de staatsraden advocaat-generaal niet alleen juridisch interessant maar ook maatschappelijk actueel.
Het vervolg
Hoewel de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State doorgaans geneigd is een conclusie van de staatsraad advocaat-generaal te volgen, is zijn daar niet toe gehouden. De uitspraken in de concrete zaken waarin de conclusie is gevraagd zullen hierover meer duidelijkheid bieden. Ze zullen met belangstelling worden afgewacht.
Dit artikel is geschreven door: Guido Koop en Pimm Sünnen en is eerder gepubliceerd in De Jurist.
