Forward purchase
In een forwardpurchase-constructie komen de partijen overeen dat ze een koop- en verkoopovereenkomst sluiten, hetzij voor de aandelen van de vennootschap die het onvoltooide onroerend goed bezit, hetzij voor het onroerend goed zelf, onder de opschortende voorwaarde van de voltooiing van de werken. In de meeste gevallen bedoelt men hier de voorlopige oplevering mee. De eigendomsoverdracht vindt dus pas plaats na de voorlopige oplevering. De investeerder-koper draagt zodoende noch het bouwrisico, noch het risico van insolventie van de ontwikkelaar-verkoper. Dit kan ook de financiering van de transactie vergemakkelijken: die wordt veelal vóór de ondertekening overeengekomen, maar pas bij de voltooiing opgenomen.
Meestal is er bij ondertekening geen voorschot door de investeerder-koper aan de ontwikkelaar-verkoper, maar dit hangt af van commerciële onderhandelingen. We zien dat de leegstaande ruimten vaak worden gewaardeerd op ERV (de geschatte jaarlijkse huurwaarde) en dat de forward purchase vergezeld gaat van een incentive voor de ontwikkelaar-verkoper om de ruimten te verhuren tegen vooraf overeengekomen voorwaarden en te profiteren van een earn-out in geval van succesvolle verhuur binnen een overeengekomen periode.
Forward funding
In een forwardfunding-constructie sluiten de partijen een koop- en verkoopovereenkomst, hetzij voor de aandelen van de vennootschap die het onvoltooide onroerend goed bezit, hetzij voor het onroerend goed zelf, zonder opschortende voorwaarde van de voltooiing van de werken. Om het risico voor de investeerder-koper te beperken, komen de partijen gewoonlijk een opschortende voorwaarde overeen van de aflevering van definitieve vergunningen.
In tegenstelling tot de forward purchase, vindt de verkoop - en dus de eigendomsoverdracht - plaats vóór de voltooiing van de bouwwerken en wordt de prijs vooraf betaald, meestal in tranches tijdens het bouwproces. Dit betekent ook dat, behalve voor de gereglementeerde forward funding krachtens de wet Breyne, de partijen een akkoord moeten bereiken over het proces en de verdeling van de risico's gedurende het gehele bouwproces.
Omdat de investeerder-koper in een vroeg stadium aan boord is, kan hij de ontwikkeling op maat laten maken en gedurende het hele voltooiingsproces betrokken blijven. Wat de prijszetting betreft, zien we meestal dezelfde incentives als bij een forward purchase. Vanuit economisch oogpunt moeten beide partijen het effect van de vervroegde betaling op hun eigen rendement meten: de ontwikkelaar-verkoper profiteert van het feit dat er geen voorafgaandelijke financiering van het project nodig is, maar de investeerder-koper moet in een vroeg stadium kapitaal opvragen zonder dat er huuropbrengsten tegenover staan. Externe financieringsovereenkomsten worden voor dit soort transacties ook op maat gemaakt, omdat de partijen (strikte) afspraken zullen maken over de voorwaarden voor opneming tijdens de bouwfase.
De forward funding heeft een hoger risicoprofiel voor de investeerder-koper (en zijn kredietverstrekker), vermits hij wordt blootgesteld aan schade als de ontwikkelaar-verkoper niet presteert of insolvabel wordt. Voor forwardfunding-constructies is doorgaans ook complexere transactiedocumentatie vereist (zoals een uitgebreidere koop- en verkoopovereenkomst, gedetailleerde en nauwkeurige specificaties van de vastgoedontwikkeling, een overeenkomst inzake ontwikkelingsbeheer, een verhuurmandaat,…).
Om het risico te beperken, moet de verkoopdocumentatie passende beschermingsmechanismen voor de investeerder-koper bevatten om het insolventierisico van de ontwikkelaar-verkoper af te dekken (zoals step-in rechten, borgstelling, garantie,…).
De Wet Breyne: de enige gereglementeerde forward funding
De wet Breyne van 9 juli 1971 is van toepassing op forward funding bij asset deals met betrekking tot residentiële gebouwen. Dit is de enige forward funding die naar Belgisch recht gereglementeerd is.
Er is geen toepassing van de wet Breyne als de gebruikelijke activiteit van de ontwikkelaar-koper erin bestaat onroerende goederen te bouwen of te laten bouwen met het oog op de verkoop ervan. Bovendien is vereist dat de investeerder-koper één of meer betalingen verricht vóór de voltooiing van de werken.
De wet Breyne voorziet vooral de volgende garanties: (i) de voorschot mag niet meer dan 5% van de totale prijs bedragen, (ii) het saldo van de prijs wordt geleidelijk in tranches betaald, afhankelijk van de stand van de voltooiing, (iii) de eigendomsoverdracht geschiedt geleidelijk, op basis van de verrichte betalingen, hoewel de risico's bij de voorlopige oplevering op de investeerder-koper worden overgedragen. Het type garantie hangt af van de vraag of de ontwikkelaar-verkoper erkend is als geregistreerd aannemer. Geregistreerde aannemers zijn verplicht een financiële garantie van 5% van de totale prijs te storten bij de Deposito- en Consignatiekas. Deze garantie wordt voor de helft vrijgegeven bij de voorlopige oplevering en voor het saldo bij de definitieve oplevering. Andere verkopers moeten een uitvoeringsgarantie afleveren (bv. een bankgarantie) die alle bedragen dekt die nodig zijn om de werken te voltooien of om de door de (toekomstige) eigenaar betaalde bedragen terug te betalen in geval van beëindiging van het contract wegens niet-voltooiing van de werken.
Andere forward funding-transacties (bv. niet-residentiële activa, share deals) vallen buiten het toepassingsgebied van de wet Breyne. In het algemeen stellen wij echter vast dat partijen in hun contractuele overeenkomsten gelijkaardige beginselen toepassen.
Checklist
Het gebruik van forward constructies vereist een verhoogde aandacht van de investeerder-koper.
In een forwardpurchase-constructie, is de due diligence er van groot belang. De investeerder-koper moet (i) voorafgaand aan de ondertekening van de koop- en verkoopovereenkomst een grondige due diligence uitvoeren op het gebied van bestemmingsplannen/vergunningen en bouw, ook vanuit technisch oogpunt, om duidelijk te bepalen wat hij koopt en (ii) kort voor closing een bevestigende (confirmatory) due diligence uitvoeren om ervoor te zorgen dat het gebouwde goed in overeenstemming is met het overeengekomen bouwprogramma.
Wat de contractuele bepalingen betreft, moet de investeerder-koper, onderhandelen over onder meer (i) passende opschortende voorwaarden (in de meeste gevallen de voorlopige oplevering van de werken), (ii) een procedure in geval van wijziging van het bouwprogramma, met inbegrip van de gevolgen van een dergelijke wijziging voor de bouwprijs, de waarde van het goed of de verhuurbare oppervlakte van het goed en (iii) een mechanisme voor de waardering van de leegstaande ruimten bij closing, met inbegrip van een earn-out-mechanisme, naargelang het geval.
In een forwardfunding-constructie is de due diligence gewoonlijk beperkt, vooral als het vastgoedproject zich nog in een vroeg stadium bevindt.
Wij bevelen echter aan dat de investeerder-koper bijzonder voorzichtig is bij het ondertekenen van de koop- en verkoopovereenkomst. De investeerder-koper zou moeten onderhandelen over (i) een gedetailleerd tijdschema voor de constructiewerken met een passend boetemechanisme om de tijdige voltooiing van de werkzaamheden te waarborgen, (ii) een opschortende voorwaarde met betrekking tot de verlening van definitieve vergunningen voor de bouw en de exploitatie van het goed, (iii) een (bancaire) uitvoeringsgarantie om de voltooiing van de bouwwerken te waarborgen, (iv) een opschortende voorwaarde/uiterste datum (long-stop date) om uit het project te stappen in geval van aanzienlijke vertraging, (v) een betalingsschema, (vi) de huurvoorwaarden waartegen de ontwikkelaar-verkoper het goed kan verhuren, alsmede een verhuurmandaat en (viii) de verplichtingen en verantwoordelijkheden van de ontwikkelaar-verkoper met betrekking tot de voltooiing van de ontwikkeling. Eén en ander kan in een afzonderlijke projectontwikkelingsovereenkomst worden vastgelegd.
