Op een werkgever die onder de werkingssfeer van verplicht gestelde bedrijfstak(cao- en pensioen)regelingen valt, rust onder meer de verplichting om zijn werknemers bij de betreffende bedrijfstakfondsen aan te melden en pensioenpremies en cao-bijdragen voor die werknemers af te dragen.
Het komt echter regelmatig voor dat een werkgever langdurig (al dan niet bewust) ‘buiten het vizier’ van een bedrijfstakfonds blijft of weigerachtig blijkt de relevante informatie te verstrekken waarmee de toepasselijkheid van de werkingssfeer kan worden beoordeeld. In dergelijke gevallen dient het bedrijfstakfonds te overwegen welke vervolgstap het meest efficiënt is.
Stilzitten is doorgaans geen optie; bij toepasselijkheid van de werkingssfeer dient een bedrijfstakpensioenfonds namelijk rekening te houden met claims van de (ex-)werknemers van de werkgever, die recht zullen hebben op pensioenaanspraken. Bedrijfstak-cao-fondsen hebben vergelijkbare belangen.
Een bedrijfstakfonds zal moeten achterhalen of er sprake is van (rechts)feiten die ertoe leiden dat de werkingssfeer op enig moment van toepassing is (geweest). In veel gevallen zal het voorlopig getuigenverhoor het meest praktische middel zijn om in een vroeg stadium bewijs te verkrijgen.
Een voorlopig getuigenverhoor leidt niet alleen tot een beter beeld van de relevante rechtsfeiten, maar ook tot een betere inschatting van de proceskansen. Het bedrijfstakfonds kan op basis van voorlopige getuigenverklaringen, bijvoorbeeld van de bestuurders en/of (andere) werknemers, onderzoeken welke relevante feiten kunnen worden bewezen. Daarnaast kan het voorlopig getuigenverhoor bijdragen aan het vermijden van een onnodige procedure (indien de bekend geworden feiten daartoe aanleiding geven), of in ieder geval de procedure efficiënter doen verlopen.
De rechter zal een (aan de daarvoor geldende wettelijke eisen voldoend) verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in beginsel moeten toewijzen indien er voldoende belang bestaat bij het verzoek. Een dergelijk verzoek kan ook worden gedaan tijdens een al aanhangige procedure.
Het Hof Den Haag heeft in een arrest van 21 december 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:3677) geoordeeld dat een dergelijk belang óók in hoger beroep kan bestaan. In die zaak speelde mee dat de betreffende werkgever bleef weigeren om vrijwillig mee te werken aan een werkingssfeeronderzoek en de kantonrechter de daarop betrekking hebbende subsidiaire vordering had afgewezen. Aangenomen moet worden dat het voorlopig getuigenverhoor in hoger beroep dient plaats te vinden vóórdat partijen hun respectievelijke memories van grieven en antwoord hebben ingediend, vanwege de zogenoemde ‘twee-conclusie-regel’ (zie Hoge Raad 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3938).
Meestal zal een voorlopig getuigenverhoor plaatsvinden vóórdat er wordt geprocedeerd. De bovengenoemde uitspraak van het Hof Den Haag illustreert echter dat dit middel niet alleen nog tijdens een aanhangige procedure, maar ‘zelfs’ nog in hoger beroep aangewend kan worden.
Het procesmiddel van het voorlopig getuigenverhoor kan erg nuttig zijn om in een vroegtijdig stadium opheldering te verkrijgen omtrent de relevante (rechts)feiten en om een betere inschatting te kunnen maken van de proceskansen. Voor een werkgever is het verstandig om het daar niet op aan te laten komen en om tijdig zelf na te (laten) gaan of er sprake is van een verplichte aansluiting bij een bedrijfstak(cao- en/of pensioen)fonds. Niet in de laatste plaats omdat vorderingen met betrekking tot bedrijfstakregelingen een terugwerkende kracht van twintig jaar kunnen hebben.
Loyens & Loeff heeft ruime ervaring met deze materie en kan het bovenbedoelde risico in kaart brengen door middel van een ‘quick-scan’. Wacht daar niet te lang mee, want de financiële risico’s kunnen zeer groot zijn.
