Het gaat om werknemers die meer dan twee jaar ziek zijn, maar waarvan de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd. Werknemers met een dergelijk “slapend dienstverband” willen vaak graag dat de werkgever dit dienstverband beëindigt, zodat zij recht hebben op een transitievergoeding. De werkgever is echter veelal niet bereid om het dienstverband te beëindigen omdat hij niet, nadat hij al 2 jaar het salaris tijdens ziekte heeft doorbetaald, ook nog eens een transitievergoeding wil betalen. In het verleden is door diverse rechters aangegeven dat een werkgever niet verplicht kan worden om de arbeidsovereenkomst in deze situatie te beëindigen. Dit was echter vóór de invoering van de Regeling compensatie transitievergoeding (de Compensatieregeling). Op grond van deze Compensatieregeling, die per 1 april 2020 van kracht zal worden, kan een werkgever kort gezegd gecompenseerd worden voor de transitievergoeding die hij heeft betaald bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een werknemer die langer dan 2 jaar ziek is. Deze compensatie wordt betaald uit het Algemeen werkloosheidsfonds.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad heeft, met het oog op de invoering van de Compensatieregeling, geoordeeld dat een werkgever op grond van het goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding. De Hoge Raad merkt daarbij op dat alleen als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft om de arbeidsovereenkomst te laten voortbestaan, hij geen aanbod hoeft te doen tot beëindiging nadat een werknemer daarom heeft verzocht. Bijvoorbeeld als er nog reële re-integratiemogelijkheden zijn voor de werknemer. De Hoge Raad merkt verder op dat zo’n gerechtvaardigd belang niet gelegen kan zijn in de omstandigheid dat de werknemer bijna de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt.

De Hoge Raad geeft aan dat de vergoeding die de werkgever moet toekennen niet méér hoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dat is dus de dag waarop het opzegverbod tijdens ziekte niet langer van kracht is (dit is over het algemeen de dag dat de werknemer 2 jaar ziek is geweest). Dit is een hele belangrijke toevoeging want onder de Compensatieregeling wordt een werkgever ook alleen maar gecompenseerd voor het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn geweest op de dag nadat de werknemer 2 jaar ziek is. Deze toevoeging van de Hoge Raad is gunstig voor werkgevers omdat de hoogte van de toe te kennen transitievergoeding dus niet berekend hoeft te worden tot de dag dat het dienstverband daadwerkelijk eindigt (waardoor een hogere vergoeding door de werkgever betaald zou moeten worden dan wat hij gecompenseerd krijgt).

Actie vóór 1 januari 2020

In het algemeen zal een werkgever, als hij vóór 1 januari 2020 een beëindigingsregeling treft met de werknemer met een slapend dienstverband onder toekenning van voornoemde transitievergoeding, dus volledig worden gecompenseerd. Hierop zijn wel enkele uitzonderingen. Bijvoorbeeld als het loon dat tijdens de periode van ziekte is uitbetaald door de werkgever lager is dan de transitievergoeding. In dat geval wordt slechts dit lagere bedrag gecompenseerd. Een ander voorbeeld is de situatie dat de werkgever een loonsanctie heeft gekregen. De hoogte van de transitievergoeding wordt dan berekend tot de dag dat die loonsanctie is geëindigd, terwijl de hoogte van de compensatie slechts wordt berekend tot de dag dat de werknemer 2 jaar ziek was.

Per 1 januari 2020 wordt de berekening van de transitievergoeding gewijzigd, hetgeen voor veel werknemers met een slapend dienstverband betekent dat per die datum de wettelijke transitievergoeding lager zal zijn dan thans het geval is. De kans is daarom groot dat veel werknemers met een slapend dienstverband naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad hun werkgever verzoeken om vóór 1 januari 2020 met elkaar overeen te komen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. Ons advies aan werkgevers is om dit verzoek te faciliteren onder toekenning van een vergoeding die berekend is per de datum dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer zou kunnen (doen) beëindigen. Indien een werkgever niet bereid is om mee te werken, bestaat het risico dat de werknemer deze werkgever met succes kan aanspreken voor geleden schade ter grootte van de misgelopen transitievergoeding.

Zelfs als werknemers het verzoek niet doen, is het ons inziens nog steeds verstandig om als werkgever zelf het initiatief te nemen om vóór 1 januari 2020 met de werknemer overeen te komen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Als de werkgever namelijk pas na 1 januari 2020 een voorstel doet voor beëindiging, bestaat het risico dat de werkgever een bedrag aan compensatie ontvangt dat is gebaseerd op de nieuwe berekeningswijze van de transitievergoeding, terwijl een rechter kan oordelen dat op basis van de uitspraak van de Hoge Raad er wel een vergoeding moet worden toegekend die is berekend op basis van de oude (thans van toepassing zijnde) regels. Dit zou betekenen dat de werkgever meer moet betalen dan waarvoor hij gecompenseerd wordt.

Wat nu als zo’n werknemer het aanbod afwijst? In dat geval kan aan de werkgever in elk geval niet verweten worden dat hij in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld. Het is van belang dat de werkgever dit goed vastlegt. Mocht de werknemer zich na enige tijd bedenken en alsnog een aanbod willen, dan adviseren wij de werkgever om daarop in te gaan onder toekenning van ten hoogste het bedrag waarvoor de werkgever wordt gecompenseerd onder de Compensatieregeling.

Voor vragen zijn wij uiteraard graag beschikbaar.