Samenwerken om een middel te vinden
De farmaceutische sector zal met een vaccin en een geneesmiddel tegen het coronavirus een oplossing en uitweg uit de crisis moeten bieden. De zoektocht naar nieuwe geneesmiddelen is per definitie een zaak van de lange(re) adem. Niet ondenkbaar is dat dit proces tot op zekere hoogte versneld zou kunnen worden indien farmaceuten samenwerken en hun kennis delen. Het mededingingsrecht biedt daartoe – ook in ‘normale’ tijden – mogelijkheden.
De Europese Commissie (‘Commissie’) staat in beginsel positief tegenover samenwerking door fabrikanten op het gebied van onderzoek & ontwikkeling. Zo vermeldt de Commissie in haar Richtsnoeren inzake technologieoverdracht dat ondernemingen onder bepaalde omstandigheden octrooien mogen poolen. Een dergelijke samenwerking kan leiden tot verminderde concurrentie op het gebied van innovatie. Als fabrikanten ieder voor zich naar een oplossing zoeken, zou dat kunnen resulteren in meerdere, concurrerende geneesmiddelen. Daar staat echter tegenover dat zonder samenwerking nieuwe producten mogelijk langer op zich laten wachten dan mét samenwerking.
Maak geen misbruik
Of het verlossende vaccin of geneesmiddel nu zal komen via de innovatieve inspanningen van een enkele farmaceut of van een consortium, waarschijnlijk is dat de partij die het vaccin of middel ontwikkelt ten minste enige tijd monopolist zal zijn. Die monopolist zal daarmee kunnen bepalen wie (of welke landen) toegang krijgen tot dat middel en tegen welke prijs. Die situatie lijkt niet denkbeeldig: in de VS ontstond al felle kritiek op een farmaceut die de prijs voor een middel dat mogelijk (tot op zekere hoogte) werkzaam is tegen COVID-19 verdubbelde. Weliswaar kan in veel landen een maximumprijs voor een geneesmiddel worden vastgesteld – in Nederland kan dit bij ministeriële regeling worden bepaald op grond van de Wet geneesmiddelenprijzen (WGP) - maar een monopolist hoeft een dergelijke prijs niet te accepteren en heeft daarmee een sterke onderhandelingspositie. Hij kan er immers voor kiezen om zijn product niet op de Nederlandse markt te verkopen.
Onder het mededingingsrecht kan een hoge prijs in strijd zijn met het verbod van misbruik van een machtspositie, indien deze prijs wordt gehanteerd door een dominante ondernemingen niet in relatie staat tot de reële waarde van het product. In recente jaren hebben de Europese Commissie en diverse nationale mededingingsautoriteiten bedrijven beboet die in de ogen van de autoriteiten excessieve medicijnprijzen in rekening brachten. Daarbij ging het overigens steeds om bestaande geneesmiddelen waarvan de prijs plotseling zeer sterk werd verhoogd, en niet om geheel nieuwe geneesmiddelen.
Denkbaar is dat de Commissie, de ACM en andere mededingingsautoriteiten het verbod van misbruik van een economische machtspositie in de komende tijd zullen inzetten in de huidige crisis. Ook bestaande middelen worden namelijk schaars. De productie van belangrijke (generieke) medicijnen ligt of lag stil. In Nederland ligt een bedrijf onder vuur dat weigert de samenstelling van testproducten te onthullen, terwijl het zelf onvoldoende capaciteit bezit om in de groeiende vraag te voorzien. De Britse Competition & Markets Authority waarschuwde farmaceuten al geen misbruik te maken van de huidige crisissituatie. De boodschap mag duidelijk zijn: waar noodzakelijk zal het mededingingsrecht de komende tijd soepeler zijn, maar tegen excessieve prijsstelling en leveringsweigeringen kan nog steeds worden opgetreden.
Gezamenlijk optrekken aan de inkoopzijde kan tegenwicht bieden
De vraagzijde van de markt (overheden, zorgverleners en zorgverzekeraars) staat daarbij overigens niet geheel machteloos. Ook aan deze kant van de markt kan gezamenlijk worden opgetrokken. Dit gebeurt inmiddels op (vrijwel) alle niveaus van de inkoopketen.
Op initiatief van diverse EU-lidstaten organiseert de Commissie een gezamenlijke EU-wijde aanbesteding voor schaarse medicijnen en hulpmiddelen. Op nationaal niveau heeft de Minister van VWS toegezegd de hierboven genoemde wettelijke maximumprijzen los te laten voor alle geneesmiddelen die in Nederland bijvoorbeeld relatief lage prijzen, of een lage omzet hebben. Hiermee hoopt hij het risico te verkleinen dat het hanteren van een maximumprijs een nadelig effect heeft op de beschikbaarheid in Nederland (omdat een farmaceut anders wellicht niet wil leveren, maar kiest voor een land met een hogere of helemaal geen maximumprijs). Zorgverzekeraars doen iets soortgelijks: Skipr meldt dat Zorgverzekeraars Nederland namens de zorgverzekeraars heeft toegezegd om het preferentiebeleid wat te laten vieren indien tekorten zouden ontstaan: “Als preferente middelen straks niet meer verkrijgbaar zijn, [is het] mogelijk om toch andere merken te vergoeden”. Normaal gesproken zijn zorgverzekeraars terughoudend om hun preferentiebeleid met elkaar af te stemmen. Ook heeft ACM-voorzitter Snoep in het FD aangegeven het in deze uitzonderlijke omstandigheden geoorloofd te achten dat groothandels in geneesmiddelen elkaar op de hoogte stellen over de hoeveelheid artikelen die ze verkopen, waarmee dus ook op dat niveau van de inkoopketen samenwerking wordt toegestaan.
Mocht u vragen hebben of een nadere duiding willen over uw specifieke geval neem dan contact op met Marc Wiggers (marc.wiggers@loyensloeff.com, 06 5110 2775), Robin Struijlaart (robin.struijlaart@loyensloeff.com), Nina van Stekelenburg (nina.van.stekelenburg@loyensloeff.com) of uw vaste adviseur bij Loyens & Loeff. Wij helpen u graag verder.
