De vierde editie van deze blog is gewijd aan medische hulpmiddelen en apparatuur. De sector heeft te maken met een enorme vraagpiek. Er is een wereldwijde schaarste aan onder meer beademingsapparatuur, gezichtsmaskers en beschermende kleding. Zowel de aanbod- als de vraagzijde van de markt staan voor een ongekende uitdaging.

Gezamenlijk optrekken is noodzaak

Het zal in de komende tijd onontkoombaar zijn dat zowel aan verkoop- als aan de inkoopzijde van de markten voor medische hulpmiddelen en systemen op diverse niveaus wordt samengewerkt om de schaarste zoveel mogelijk het hoofd te bieden. Mededingingsautoriteiten zullen naar verwachting niet handhaven op samenwerking die objectief strikt noodzakelijk is, bijvoorbeeld indien concurrenten aan de aan- of verkoopzijde van de markt in het kader van de samenwerking (potentieel) concurrentiegevoelige informatie over productiecapaciteit en/of voorraden uitwisselen. ACM-voorzitter Snoep heeft zich in het FD in deze zin uitgelaten. De Australische mededingingsautoriteit Australian Competition & Consumer Commission (ACCC) heeft aangegeven dat bedrijven die actief zijn op het gebied van medische technologie, mogen samenwerken om de levering en mogelijke fabricage in Australië van ventilatoren, tests, persoonlijke beschermingsmiddelen en andere medische apparatuur die nodig zijn om de COVID-19-pandemie het hoofd te bieden, te coördineren. De ACCC heeft ook toestemming verleend aan de Medical Technology Association of Australia (de MTAA) om haar leden en andere betrokken partijen, zoals leveranciers of distributeurs van medische apparatuur, in staat te stellen informatie met elkaar te delen, bestellingen en leveringsverzoeken te coördineren, prioriteit te geven aan dergelijke verzoeken en gezamenlijk in te schrijven, daar waar het gaat om COVID-19 medische apparatuur. Prijsafspraken tussen concurrenten zullen (afgezien van eventuele gezamenlijke inschrijvingen op aanbestedingen) de noodzakelijkheidstoets overigens niet snel doorstaan en daartegen kan in voorkomend geval zeker worden opgetreden.

Met name voor de inkoop wordt inmiddels op grote schaal samengewerkt, niet zelden op initiatief van overheden. Op initiatief van diverse EU-lidstaten organiseert de Commissie een gezamenlijke EU-wijde aanbesteding voor schaarse medicijnen en hulpmiddelen. In Nederland heeft de minister voor Medische Zorg samen met een team van professionals uit ziekenhuizen, academische centra, leveranciers en producten een gezamenlijk initiatief opgericht: het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (LCH). Het LCH heeft als doel verschillende medische hulp- en beschermingsmiddelen, waar een tekort dreigt, gezamenlijk in te kopen, zonder winstoogmerk, en te distribueren in het landsbelang.

Misbruik wordt nog steeds bestraft

Vrijwel dagelijks staan de media vol met berichten over (vermeende) excessieve prijstelling van essentiële hulpmiddelen als mondmaskers, beschermende kleding en handgels. Indien dergelijke praktijken worden toegepast door een onderneming met een machtspositie, kunnen zij worden bestraft als misbruik van machtspositie. Mededingingsautoriteiten aarzelen ook zeker niet om dat te doen. Zo hebben bijvoorbeeld de Italiaanse en Noorse mededingingsautoriteiten al concrete waarschuwingen uitgedeeld. In Nederland nam de ACM genoegen met toezeggingen van Roche (zie ook onze blog van 27 maart 2020) dat Roche de problemen met de leveringen van testkits snel zal oplossen: “.Roche [werkt], onder regie van de overheid, samen met producenten en laboratoria om snel tot opschaling van de productie te komen. Roche heeft aan de ACM toegezegd om in deze uitzonderlijke situatie alles te doen wat redelijkerwijs van haar kan worden verwacht om ziekenhuizen en laboratoria in staat te stellen zoveel mogelijk tests uit te voeren en eventuele belemmeringen zoveel mogelijk weg te nemen.” De Poolse mededingingsautoriteit op haar beurt is een inbreukprocedure begonnen tegen twee groothandels van beschermingsmaterialen. Deze partijen zouden bestaande contracten met ziekenhuizen hebben opgezegd, met als doel vervolgleveringen tegen aanmerkelijk hogere prijzen te kunnen uitvoeren. Deze procedure kan resulteren in de oplegging van boetes.

Andere regulatoire restricties en belemmeringen

Het mededingingsrecht is zeker niet het enige rechtsgebied waarop het nodige gebeurt voor leveranciers en afnemers van medische hulpmiddelen en apparatuur. Een beknopt, recent overzicht van de regels en ontwikkelingen voor alle thuisjurisdicties van Loyens & Loeff vindt u hier.

Mocht u vragen hebben of een nadere duiding willen over uw specifieke geval neem dan contact op met Marc Wiggers, Marc Custers, Robin Struijlaart, Nina van Stekelenburg of uw vaste adviseur bij Loyens & Loeff. Wij helpen u graag verder.