De zorg vormt evident de frontlinie in de strijd tegen het coronavirus (COVID-19). Bepaalde zorgaanbieders stellen in toenemende mate niet-spoedeisende zorg uit en focussen zich op de spoedeisende behandeling en verzorging van coronapatiënten. Die situatie vraagt om oplossingen die normaal gesproken (zware) overtredingen van het kartelverbod kunnen inhouden. Om ACM-voorzitter Snoep in het FD van 18 maart 2020 te citeren: “Dit zijn bijzondere omstandigheden die vragen om bijzondere oplossingen. Dit is geen normale tijd”. Hoewel het mededingingsrecht dezer dagen in de zorgsector vanzelfsprekend zeker niet bovenaan de agenda zal staan, bereiken ons hierover de laatste dagen niettemin regelmatig vragen. Om die reden geven wij hieronder een overzicht van belangrijke do’s & don’ts in crisistijden.

Verdeling van patiënten, voorraden en personeel

Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief is de keuzevrijheid van de patiënt in normale tijden essentieel. Dit betekent bijvoorbeeld dat ziekenhuizen in beginsel geen onderlinge afspraken over verdeling van cliënten mogen maken. In de huidige crisis bestaat gelet op de urgentie en de capaciteitsproblemen de noodzaak om patiënten – desnoods tegen hun wil en die van hun familie – te verdelen over ziekenhuizen in het land, zodat overal toereikende capaciteit beschikbaar blijft. Inmiddels verdeelt het Erasmus MC de patiënten over de Nederlandse ziekenhuizen. In zekere zin is de situatie vergelijkbaar met die voor avond- en nachtzorg in reguliere tijden, waarover de ACM in haar Richtsnoeren voor de zorgsector opmerkt: “het [is] mogelijk dat de zorgaanbieders voor deze specifieke vormen van zorg afspreken welke aanbieder op welk moment van de dag of de week de zorg aanbiedt. Dit is toegestaan.” Daarbij is wel noodzakelijk dat ieder ziekenhuis zijn patiënten behandelt tegen de individueel met elke zorgverzekeraar uitonderhandelde tarieven. Het onderling afstemmen van tarieven door ziekenhuizen – als dat al mogelijk zou zijn – lijkt niet noodzakelijk of proportioneel om de crisis te trotseren.

Geen dag gaat dezer dagen voorbij zonder berichten over (dreigende) tekorten aan belangrijke hulpmiddelen. Zorgaanbieders worden daardoor gedwongen de handen ineen te slaan om aan voldoende voorraden te komen. In normale situaties is gezamenlijke inkoop toegelaten tot een marktaandeel van maximaal 15%. Die grens wordt gesteld om te verzekeren dat voldoende concurrentie aan de inkoopzijde overblijft. In tijden van crisis moet deze grens noodgedwongen worden losgelaten en zal soms geen sprake meer kunnen zijn van inkoopconcurrentie voor bijvoorbeeld mondkapjes, wattenstaafjes en beademingsapparatuur. Het Europese netwerk van mededingingsautoriteiten ECN heeft in algemene zin aangegeven niet tegen noodzakelijke inkoopsamenwerking te zullen optreden. In Nederland is nu in belangrijke mate sprake van door de overheid georganiseerde landelijke inkoop en distributie van dergelijke middelen. Mededingingsbeperkende regelingen die van overheidswege worden opgelegd vallen per definitie niet onder het kartelverbod.

Nu al valt in toenemende mate zorgpersoneel uit door (vermoede) coronabesmetting. De verwachting is dat dit zal toenemen. Dat zorginstellingen elkaar informeren over ziekteverzuim en bezettingsgraad en zo nodig personeel bij elkaar detacheren, zal gedurende de crisis daarom niet op mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten als dit noodzakelijk is om de gezondheidscrisis te bezweren.

Uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie

Het bovenstaande betekent dus ook dat zorginstellingen informatie moeten kunnen uitwisselen, die normaal gesproken als concurrentiegevoelig wordt beschouwd en daarom niet mag worden gedeeld. Genoemd zijn bezettingsgraad (zowel qua patiënten als personeel) en voorraden. Ongetwijfeld zijn er nog veel meer zaken die moeten worden afgestemd om de crisis het hoofd te bieden. Echter: niet iedere uitwisseling van informatie zal door de beugel kunnen. Zo valt bijvoorbeeld op voorhand niet direct in te zien waarom de huidige en toekomstige tarieven gedeeld zouden moeten worden. Tegen onnodige uitwisseling van informatie – zeker als het tarieven betreft – zal de ACM nog steeds kunnen optreden. De voorzitter van de ACM zegt hierover: “ga niet verder dan nodig is om de crisis te bezweren.”

Rol van de zorgverzekeraars

Ook zorgverzekeraars zullen in de huidige crisis niet altijd ontkomen aan afstemming over zaken die normaal gesproken op gespannen voet met het kartelverbod staan. Nu al is sprake van een gezamenlijk beleid om eventuele overproductie om de zorg voor coronapatiënten te garanderen te vergoeden. Dit blijkt uit een brief die Zorgverzekeraars Nederland op haar website heeft gepubliceerd. Normaal gesproken dient iedere verzekeraar zelf te beslissen over het in individuele gevallen vergoeden van overproductie, maar in de huidige crisis is logisch dat een gezamenlijke toezegging om de nodige zorgverlening te vergoeden geen overtreding zal opleveren.

Het is echter niet zo dat iedere zorgaanbieder te maken heeft met een vraagpiek. Veel zorginstellingen en individuele zorgverleners kampen zoals zoveel andere beroepsgroepen met een vraaguitval. Een groot deel van de reguliere zorgverlening ligt plat: niet-spoedeisende operaties worden uitgesteld, ‘contactzorg’ als fysiotherapie mag nauwelijks worden verleend. Niet ondenkbaar is dat bepaalde zorgaanbieders hierdoor in financiële problemen komen met als gevolg dreigende faillissementen. In het rapport van de Commissie-Van Manen naar aanleiding van het faillissement van het Slotervaartziekenhuis is al geconcludeerd dat het zorgverzekeraars moet zijn toegestaan om gezamenlijk op te trekken teneinde een (ongecontroleerd) faillissement te voorkomen. Ook is denkbaar dat – in aanvulling van de reeds door de overheid genomen maatregelen – zorgverzekeraars (al dan niet samen met banken) gezamenlijk financiële regelingen overeenkomen om te voorkomen dat hele categorieën van zorginstellingen omvallen. Ook dat zou niet op mededingingsrechtelijke bezwaren moeten stuiten.

Mocht u vragen hebben of een nadere duiding willen over uw specifieke geval neem dan contact op met Marc Wiggers, Robin Struijlaart, Hiske Sjollema of uw vaste adviseur bij Loyens & Loeff. Wij helpen u graag verder.