Nieuwe EU-regels voor identificatie en registratie van UBO’s

De Verordening bevat de criteria (de ‘UBO-definitie’) op basis waarvan bepaald wordt wie de UBO’s van een juridische entiteit zijn. De Verordening geeft als hoofdcriteria: eigendom en zeggenschap. Het hoofdcriterium eigendom hoeft uitsluitend bij vennootschappelijke entiteiten te worden getoetst. Het hoofdcriterium zeggenschap geldt voor alle juridische entiteiten.

Bij eigendom gaat het in principe om de criteria aandelen, stemrechten en eigendomsbelang. Dat is nu ook al het geval. Wel verandert de hierbij behorende ondergrens voor kwalificatie als UBO. De huidige ondergrens van “meer dan 25%” wordt namelijk verlaagd naar “25% of meer”. Een natuurlijk persoon die 25% houdt van bijvoorbeeld de aandelen in een BV, is nu geen UBO van de BV, maar straks wel. De Verordening biedt de mogelijkheid voor de Europese Commissie om op termijn een lagere ondergrens van (in principe) 15% of lager vast te stellen voor bepaalde categorieën vennootschappelijke entiteiten waar een hoger risico op witwassen en terrorismefinanciering bestaat (bijvoorbeeld vanwege de sector waarin zij actief zijn).

Onder de huidige regelgeving is er één zeggenschapscriterium voor het zijn van UBO: zeggenschap via andere middelen; ook wel feitelijke zeggenschap genoemd. De Verordening noemt bij dit criterium nu expliciet dat ook familiebanden kunnen leiden tot feitelijke zeggenschap.

Voor gevallen waarin de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van een vennootschappelijke entiteit uit meerdere lagen bestaat waarin eigendom en zeggenschap naast elkaar bestaan, geeft de Verordening een extra UBO-definitie. Die extra UBO-definitie houdt kort gezegd in dat (ook) UBO van een vennootschappelijke entiteit zijn,

1. als een juridische entiteit direct 25% of meer van de eigendom in de vennootschappelijke entiteit houdt: de natuurlijk personen die zeggenschap hebben over die juridische entiteit; en
   
   
2. als er een andere vennootschappelijke entiteit zeggenschap heeft over de vennootschappelijke entiteit: de natuurlijke personen die 25% of meer van de eigendom in die andere vennootschappelijke entiteit houden.

De reikwijdte van deze uitbreiding is nog niet geheel duidelijk, maar het lijkt erop dat de kring van personen die als UBO van een vennootschappelijke entiteit kwalificeren hierdoor (veel) groter wordt.

In Nederland kennen wij op dit moment een UBO-definitie voor stichtingen die (vergelijkbaar met de UBO-definitie voor vennootschappen) kijkt naar eigendomsbelang, stemrecht bij statutenwijziging en feitelijke zeggenschap.

De Verordening bevat een separate UBO-definitie voor juridische entiteiten die vergelijkbaar zijn met trusts. Een stichting wordt hierbij specifiek als voorbeeld genoemd. Deze separate UBO-definitie wijst als UBO’s van zo’n trust-achtige entiteit aan: de natuurlijk personen die daarvan oprichter, bestuurder, commissaris of begunstigde zijn of daarover zeggenschap hebben. Als een van deze functies wordt vervuld door een juridische entiteit, zijn de UBO’s van de juridische entiteit (ook) UBO’s van de trust-achtige entiteit.

Of de UBO’s van de Nederlandse stichting straks aan de hand deze UBO-definitie moeten worden geïdentificeerd, wordt bepaald door de Nederlandse wetgever. Die moet bij de Europese Commissie melden voor welke Nederlandse juridische entiteiten deze UBO-definitie zal worden toegepast. Op basis van de overwegingen in de Verordening is de verwachting dat stichtingen met deze nieuwe UBO-definitie te maken gaan krijgen. Dat geldt daarmee dan ook voor stichtingen die als “administratiekantoor” fungeren (STAK’s).

Als de Nederlandse wetgever besluit tot toepassing van deze UBO-definitie bij de Nederlandse stichting, dan heeft dit niet alleen gevolgen voor het identificeren van UBO’s van de stichting zelf, maar ook voor vennootschappelijke entiteiten waarin een stichting direct of indirect 25% of meer van de eigendom houdt. De Verordening bepaalt namelijk dat als een trust-achtige entiteit direct of indirect 25% of meer van de eigendom in een vennootschappelijke entiteit houdt, de UBO’s van de trust-achtige (ook) UBO’s van de vennootschappelijke entiteit zijn. Ook deze wijziging zal in de praktijk tot een uitbreiding van de groep personen die als UBO kan worden aangemerkt leiden.

Als geen UBO wordt gevonden op basis van eigendom of zeggenschap wordt op grond van de huidige (gewijzigde) vierde EU Anti-witwasrichtlijn het ‘hoger leidinggevend personeel’ als UBO wordt aangemerkt. Dit wordt ook wel de ‘pseudo-UBO’ genoemd. Nederland heeft in het Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 het begrip ‘hoger leidinggevend personeel’ ingevuld als: alle natuurlijk personen die (direct of indirect) statutair bestuurder zijn van een rechtspersoon of beherend vennoot bij een personenvennootschap.

Met de Verordening wijzigt dit. Als er geen UBO wordt gevonden op basis van eigendom of zeggenschap, geldt straks dat er géén UBO is. Een juridische entiteit zal in dat geval een onderbouwde verklaring dat er geen UBO is of konden worden gevonden, bij het UBO-register moeten deponeren. Vervolgens moeten alsnog de gegevens van het ‘hoger leidinggevend personeel’ in het UBO-register worden ingeschreven. Daarbij geldt dat onder ‘hoger leidinggevend personeel’ niet alleen de statutair bestuurders wordt verstaan, maar ook het managementteam (de natuurlijk personen die in een uitvoerende functie bij de juridische entiteit verantwoordelijk zijn voor het dagelijks bestuur van de juridische entiteit en rapporteren aan het statutair bestuur).

Bij UBO-registratie dient nu op grond van de Handelsregisterwet 2007, naast de verplicht te registreren persoonlijke gegevens van de UBO, ook een kopie van een identiteitsbewijs van de UBO te worden gedeponeerd en documenten waarmee wordt aangetoond dat diegene UBO is.

De volgens de Verordening te registreren persoonlijke gegevens van een UBO zijn hetzelfde als nu op grond van de Handelsregisterwet. Deponering van een kopie identiteitsbewijs is echter niet verplicht, slechts het nummer van een identiteitsbewijs van de UBO hoeft te worden geregistreerd. Verder dient op grond van de Verordening in plaats van documenten waarmee wordt aangetoond dat iemand UBO is, een beschrijving van de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de juridische entiteit (organogram) te worden gedeponeerd. De beschrijving is niet verplicht als de eigendoms- en zeggenschapsstructuur uit slechts één juridische entiteit bestaat. De beschrijving dient aan specifieke voorwaarden te voldoen, zo moeten bijvoorbeeld alle tussenliggende juridische entiteiten worden getoond en dienen het land waar zij bestaan en de registratienummers daarvan (in het betreffende land) te worden vermeld. De Kamer van Koophandel die het UBO-register houdt, heeft de verplichting om alle te registeren en te deponeren gegevens te verifiëren en krijgt daarvoor in de Verordening vergaande bevoegdheden. In de praktijk zou het daarom zomaar kunnen dat alsnog een kopie identiteitsbewijs en documenten die de beschrijving onderbouwen, dienen te worden aangeleverd.

Voor vennootschappen waarvan de aandelen aan een Europese gereglementeerde markt zijn genoteerd geldt nu een vrijstelling voor UBO-registratie. Deze vrijstelling geldt ook als de notering is aan een beurs buiten de Europese Unie als door die notering voor de vennootschap vergelijkbare openbaarmakingsverplichtingen gelden. De vrijstelling geldt voorts voor vennootschappen waarvan de aandelen direct of indirect voor 100% worden gehouden door zo’n beursgenoteerde vennootschap.

Met de Verordening wordt de vrijstelling voor beursgenoteerde vennootschappen sterk versoberd. De vrijstelling zal nog slechts gelden bij een notering aan een Europese gereglementeerde markt en kent als voorwaarde dat uitsluitend natuurlijke personen op basis van stemrecht direct (en niet indirect) zeggenschap hebben over de beursgenoteerde vennootschap. Het vermoeden is dat maar in weinig gevallen aan deze voorwaarde zal worden voldaan. Voor 100% (directe of indirecte) dochtervennootschappen lijkt de vrijstelling niet meer te gelden.

De Verordening introduceert een registratieplicht voor juridische entiteiten die zijn opgericht naar het recht van een niet-EU lidstaat, ook wel aangeduid als buitenlandse juridische entiteit. Deze registratieplicht geldt als de buitenlandse juridische entiteit in een EU-lidstaat:

1. vastgoed verkrijgt;
2. luxegoederen verkrijgt zoals auto’s, boten of privévliegtuigen en de koopsom een bepaald drempelbedrag overstijgt;
3. een zakelijke relatie aangaat met een Wwft-instelling in het geval ten aanzien van (i) de Wwft-instelling dan wel (ii) de buitenlandse juridische entiteit, een medium hoog of hoog risico op witwassen en terrorismefinanciering bestaat (te bepalen op basis van een risico analyse die nog door de lidstaten en de Europese Unie gedaan moet worden); of
4. een contract krijgt op basis van een aanbesteding.

De door de buitenlandse juridische entiteit te registeren UBO-gegevens zijn hetzelfde als voor EU-juridische entiteiten. Buitenlandse juridische entiteiten hoeven maar in één EU-lidstaat hun UBO’s te registreren.

Het Nederlandse UBO-register is sinds de uitspraak van het EU Hof van Justitie op 22 november 2022 gesloten. Competente autoriteiten hebben inmiddels wel weer toegang tot het UBO-register en ook Wwft-instellingen zoals banken, notarissen, advocaten en belastingadviseurs, worden één voor één weer aangesloten. Op grond van de vierde EU Anti-witwasrichtlijn dienen ‘personen met een legitiem belang’ ook bepaalde UBO-gegevens te kunnen inzien, te weten: de naam, geboortemaand en -jaar, woonstaat en nationaliteit van een UBO, alsmede de aard en omvang van het door de UBO gehouden belang. Voor de toegang tot het UBO-register door personen met een legitiem belang, wordt door de Nederlandse wetgever gewerkt aan een Wet beperking toegang UBO-registers. Aangekondigd is dat voor de invulling van het begrip ‘legitiem belang’ zal worden aangesloten bij de 6e Richtlijn. Uitzondering daarop zal zijn dat iemand die zaken wil doen met een juridische entiteit niet bij het UBO-register maar bij de juridische entiteit zelf UBO-gegevens zal moeten opvragen.

De 6e Richtlijn wijst bepaalde groepen personen aan die geacht worden een legitiem belang te hebben. Dat zijn onder meer journalisten en organisaties die zich bezighouden met het voorkomen en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering, alsook competente autoriteiten van derde landen. Een persoon die inzage verzoekt in het UBO-register zal zijn legitiem belang moeten aantonen. Personen met een aangetoond legitiem belang krijgen toegang tot de hiervoor vermelde gegevens, en volgens de 6e Richtlijn ook tot de historische UBO-gegevens én de beschrijving van de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de juridische entiteit (zie hiervoor onder ‘Wijziging te registreren UBO-gegevens’).  

De (gewijzigde) vierde EU Anti-witwasrichtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid om op verzoek van een UBO, op individuele basis, de gegevens van de UBO af te schermen als de toegang daartoe de UBO blootstelt aan een onevenredig risico op fraude, kidnapping, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie. De 6e Richtlijn bevat dezelfde regeling. Nederland heeft er bij de implementatie van de (gewijzigde) vierde EU Anti-witwasrichtlijn voor gekozen uitsluitend in het geval een persoon minderjarig is, onder curatele staat of politiebescherming heeft, de mogelijkheid tot afscherming te bieden. Omdat de afschermingsmogelijkheid in de 6e Richtlijn staat en dus in de Nederlandse nationale wetgeving geïmplementeerd moet worden, staat het Nederland vrij om het huidige regime voor afscherming te blijven hanteren.