Deliveroo-criteria
De opheffing van het handhavingsmoratorium behoort tot één van de pijlers om de balans op de arbeidsmarkt te herstellen en regels rondom het werken met zelfstandigen toekomstbestendiger te maken. Ter achtergrond verwijzen wij naar onze nieuwsbrief van 13 september 2024 en onze nieuwsbrief van 9 oktober 2024. Inmiddels is in de lagere jurisprudentie al een aantal maal concrete invulling gegeven aan de Deliveroo-criteria van de Hoge Raad. Hoewel de wijze waarop aan deze criteria invulling moet worden gegeven nog niet volledig is uitgekristalliseerd, hebben wij een vragenlijst opgesteld zodat een inschatting kan worden gemaakt of een werker zelfstandige of werknemer is. In dit kader is het belangrijk te weten dat de Belastingdienst het civiele recht volgt. Dus de invulling van de Deliveroo-criteria door de civiele rechter geldt ook voor de Belastingdienst.
Gevolgen herkwalificatie
Het is raadzaam per werker een inschatting te maken of deze werker een zelfstandige is of werknemer. Als u werkers heeft waarmee u een overeenkomst van opdracht bent aangegaan, terwijl het op basis van de vragenlijst duidelijk is dat deze werkers eigenlijk werknemers zijn, dan betekent dit dat er vanaf 1 januari 2025 loonheffingen ingehouden moeten worden op de betalingen aan de werker en er sociale zekerheidspremies en zorgverzekeringsbijdragen afgedragen moeten worden aan de Belastingdienst. Mochten er (bijvoorbeeld) in juni 2025 nog steeds ZZP’ers bij u werken die eigenlijk werknemer zijn, dan kan de Belastingdienst dus met terugwerkende kracht tot 1 januari 2025 een naheffing opleggen terzake van loonbelasting en sociale zekerheidspremies.
Verder dient u er rekening mee te houden dat een pensioenregeling met terugwerkende kracht op de werker van toepassing kan zijn, zeker als uw bedrijf valt onder een verplicht bedrijfstakpensioenfonds. Als er een naheffing van de Belastingdienst zou komen, dan komen de gegevens uit een aangifte loonheffingen terecht in de polisadministratie van het UWV. Er is een groot aantal partijen dat toegang heeft tot deze polisadministratie, waaronder verplichte bedrijfstakpensioenfondsen. Als er dus met terugwerkende kracht iets in de aangifte loonheffingen gecorrigeerd moet worden, dan wordt dit zichtbaar in de polisadministratie en zou er vanuit de polisadministratie een seintje naar het bedrijfstakpensioenfonds kunnen gaan. U loopt als werkverschaffer dan dus het risico dat het bedrijfstakpensioenfonds ook nog eens bij u aanklopt.
Heeft u het pensioen ondergebracht bij een verzekeraar, dan geldt het volgende. In de uitvoeringsovereenkomst die een werkgever sluit met de pensioenuitvoerder zit een beding dat de werkgever verplicht om werknemers aan te melden, dat wil zeggen te laten deelnemen in de pensioenregeling. Er geldt dus jegens de pensioenuitvoerder een contractuele verplichting om de pensioenopbouw onder te brengen als sprake is van werknemerschap.
Welke mogelijkheden zijn er?
De volgende vraag is dan wat te doen ten aanzien van werkers van wie niet duidelijk is of ze wel kwalificeren als zelfstandige. Wij zien verschillende mogelijkheden.
In het geval dat de Deliveroo-criteria uitwijzen dat de werker eigenlijk als werknemer kwalificeert dan is het te overwegen de werker per 1 januari 2025 een arbeidsovereenkomst aan te bieden. In dat geval zal de Belastingdienst geen naheffing opleggen. Het pensioenfonds zou echter wel nog kunnen naheffen. Ook zouden de werkers een civiele claim bij u kunnen neerleggen, bijvoorbeeld met de stelling dat ze in het verleden niet werden betaald tijdens ziekte of vakantie. Om deze situatie op te lossen, kunt u proberen om een vaststellingsovereenkomst (VSO) met de werker(s) te sluiten. Let er wel op dat dit altijd een maatwerkoplossing is. De onduidelijkheid die met de VSO wordt opgelost, moet goed worden verwoord en goed aansluiten bij de desbetreffende situatie. Wij helpen daar graag bij.
Als alternatief kunt u de werker inhuren via zijn eigen B.V. (als de werker die heeft). Dat is echter lang niet altijd een sluitende oplossing. Een overeenkomst tussen twee vennootschappen is naar zijn aard weliswaar geen arbeidsovereenkomst, maar er is (vanuit fiscaal oogpunt) geen onbeperkte vrijheid om werkzaamheden via een B.V. te structureren als er geen reëel belang aan ten grondslag ligt. Heeft die B.V. geen reële waarde, dan wordt door de Belastingdienst door die constructie heen gekeken. Dit betekent dat de vennootschap dus een aantoonbare reële betekenis moet hebben bij het aanbieden van de diensten aan de opdrachtgever. Over de vraag wanneer een B.V. reële waarde heeft en welke mogelijkheden er civielrechtelijk zijn, adviseren wij u uiteraard graag.
Een intermediair kan ook optreden als contractspartij (tussenkomstmodel). De werker sluit dan een opdrachtovereenkomst met de intermediair. De intermediair loopt echter ook het risico van herkwalificatie, als de werker onder uw leiding en toezicht blijft werken. Er ontstaat dan een arbeidsovereenkomst tussen de intermediair en de werker. Intermediairs zullen daarom vaak in hun algemene voorwaarden hebben opgenomen dat als de werker onder uw leiding en toezicht blijkt te werken, alle daaruit voortvloeiende financiële schade op u zal worden verhaald. Ook kan de Belastingdienst in het kader van inleners- en ketenaansprakelijkheid rechtstreeks bij u aankloppen.
Een alternatief is dat u de werker niet als ZZP’er via een intermediair inhuurt, maar als uitzendkracht. Dat betekent dat de werker een arbeidsovereenkomst met de intermediair aangaat, waarbij u wel gewoon leiding en toezicht kunt uitoefenen op de werker. De intermediair draagt dan loonheffingen en sociale premies en pensioen af en draagt (nagenoeg) alle risico’s van het werkgeverschap. Het inlenersaansprakelijkheidsrisico is dan uit te sluiten door stortingen op een geblokkeerde rekening van de intermediair (G-rekening). Uiteraard zijn daar kosten aan verbonden.
Tot slot kunt u overwegen om per 1 januari 2025 afscheid te nemen van deze werkers. Ook dan lijkt het in bepaalde gevallen raadzaam een VSO te sluiten. Voor de aandachtspunten in dat kader verwijzen wij naar het scenario waarin u de werkers een arbeidsovereenkomst aanbiedt.
Mocht u vragen hebben naar aanleiding van bovenstaand nieuwsbericht, neem dan gerust contact met een van ons op. Wij helpen u uiteraard graag verder.
