Situatie

De zaak betrof een private equity fonds (PE-fonds) dat werd beheerd door een beheerder met een AIFMD-vergunning. Het PE-fonds nam belangen in portfoliocompanies (target). Voorafgaand aan een aankoop werd uitgebreid due diligence onderzoek gedaan naar de target en juridisch advies ingewonnen voor het opstellen van (onder meer) de koopovereenkomst. Contracten met dienstverrichters werden gesloten door het PE-fonds, vertegenwoordigd door de beheerder. Bij een succesvolle aankoop verwierf een nieuw opgerichte vennootschap (bidco) de aandelen in de target. Vervolgens stelde het PE-fonds, tegen vergoeding, een of meerdere personen ter beschikking aan de bidco om de rol van commissaris in de RvC te vervullen. Daarnaast droeg het PE-fonds de resultaten uit de door hem getroffen voorbereidende werkzaamheden over aan de bidco. Hierdoor werd de bidco in staat gesteld om de transactie aan te gaan. De vergoeding die de bidco hiervoor betaalde aan het PE-fonds was gelijk aan de door het fonds gemaakte transactiekosten. In geschil was of het PE-fonds (i) de afnemer was van de ingekochte diensten, (ii) kwalificeerde als btw-ondernemer en (iii) recht heeft op aftrek van btw op (transactie)kosten.

Oordeel rechtbank

De Belastingdienst had als primair standpunt dat niet het PE-fonds, maar de beheerder de afnemer was van de ingekochte diensten. De rechtbank volgt echter het PE-fonds in zijn standpunt dat het PE-fonds de afnemer is. Toch had het PE-fonds volgens de rechtbank geen recht op aftrek van btw, omdat het btw-ondernemerschap ontbreekt. Volgens de rechtbank is het tegen vergoeding ter beschikking stellen van personen als commissarissen in de RvC’s geen ondernemersactiviteit. Daarnaast was de rechtbank van oordeel dat het PE-fonds de gemaakte transactiekosten had verbruikt en de kosten slechts werden ‘doorbelast’ aan bidco zonder dat daar een prestatie tegenover stond. Dat de Belastingdienst in 2017 het rapport ‘Private Equity en fiscaliteit’ heeft gepubliceerd waarin uitgebreid wordt ingegaan op de fiscale aspecten bij PE-fondsen, waaronder de mogelijkheid voor een PE-fonds om te kwalificeren als btw-ondernemer, werd niet relevant geacht. De rechtbank oordeelde dat dit rapport algemene informatie bevat waaraan geen vertrouwen kan worden ontleend. 

Onze zienswijze

De btw-positie van PE-fondsen, en de aftrek van btw op transactiekosten, leidt in de praktijk vaak tot discussies met de Belastingdienst. De rechtbank oordeelt naar onze mening terecht dat niet de beheerder, maar het PE-fonds, de afnemer is van de ingekochte diensten. Voor wat betreft het ondernemerschap en het btw-aftrekrecht van het PE-fonds zijn er naar onze mening goede argumenten die een andere uitkomst rechtvaardigen. De rechtbank lijkt namelijk (naar onze mening ten onrechte) geen onderscheid te maken tussen het vervullen van een commissariaat an sich en de terbeschikkingstelling van personen die deze rol vervullen. Daarnaast wordt het nut voor de bidco bij de voorbereidende werkzaamheden naar onze mening gemarginaliseerd.

Hoewel deze zaak specifiek betrekking heeft op aftrek van btw op transactiekosten voor PE-fondsen, gaat het in deze uitspraak over zaken die in de bredere praktijk van belang zijn. Het is zaak om vanuit btw-perspectief altijd voorafgaand aan een transactie te beoordelen waar kosten thuishoren en bij doorbelasting de achtergrond goed schriftelijk vast te leggen. Wij raden u aan om, bij een voorgenomen transactie, tijdig de btw-aftrekpositie te beoordelen.