‘37d-transactie’

In de Poolse zaak gaat het om de overdracht van een verhuurd winkelcentrum. Alle bij het vastgoed behorende contracten gingen over op de koper, met uitzondering van de verzekerings- en beheerovereenkomst. De Nederlandse Belastingdienst heeft voor vergelijkbare transacties veelvuldig bevestigd dat dan sprake is van een zogenaamde overgang van een algemeenheid van goederen (ook wel een ‘37d-transactie’ genoemd). Die analyse is ook in overeenstemming met een arrest van de Hoge Raad.

Bij een 37d-transactie hoeft de verkoper geen btw in rekening te brengen en neemt de koper geruisloos de btw-positie van de verkoper over. Door deze fiscale behandeling blijft eventuele btw-schade tijdens de levenscyclus van vastgoed zo beperkt mogelijk.

Potentieel grote gevolgen

Volgens de koper en verkoper in de Poolse zaak kan de levering echter niet als het Poolse equivalent van een ‘37d-transactie’ worden behandeld. Als de hoogste Europese rechter het daarmee eens is, heeft dat potentieel ook grote gevolgen voor de Nederlandse praktijk, omdat de Nederlandse Belastingdienst en de Hoge Raad een arrest van het Hof van Justitie niet kunnen negeren.

Maar wat zijn dan die gevolgen? Daarvoor breng ik wat basiskennis btw in herinnering. De levering van vastgoed dat langer dan twee jaar is gebruikt, is in beginsel vrijgesteld van btw. Als geen sprake is van een 37d-transactie, treedt deze hoofdregel in werking. Een vrijgestelde levering leidt ertoe dat de verkoper btw op kosten toerekenbaar aan de transactie niet in aftrek kan brengen. Die btw vormt dan een kostenpost.

Aanzienlijke schade

Voor investeringen in vastgoed waarvoor nog een zogenaamde herzieningstermijn loopt, leidt een vrijgestelde levering er ook toe dat (een deel van) de btw op deze investeringen moet worden terugbetaald als deze eerder in aftrek is gebracht. Voor vastgoed dat btw belast wordt geëxploiteerd leidt die aftrekcorrectie dus tot btw-schade. En die schade kan zeer aanzienlijk zijn.

Is er ook een oplossing? Die is er zeker. Voor vastgoed dat btw belast wordt verhuurd, kunnen koper en verkoper er namelijk voor kiezen om de levering toch btw belast te laten plaatsvinden. Voor de verkoper zijn alle problemen dan opgelost, maar voor de koper ligt dat genuanceerder. Hij wordt bij zo’n optie belaste levering namelijk over de volledige koopsom btw verschuldigd.

Oplossingsrichting

Bij een btw-belaste exploitatie van het vastgoed krijgt hij de btw weliswaar terug van de Belastingdienst, maar om geen btw-schade te lijden moet hij het vastgoed dan wel gedurende een herzieningstermijn van tien jaar btw belast blijven gebruiken. Bij een optie belaste levering begint die tienjaarsperiode te lopen vanaf het moment van verwerving door de nieuwe eigenaar, terwijl de tienjaarstermijn bij een 37d-transactie niet opnieuw start, maar doorloopt bij de koper, waardoor deze sneller is verstreken.

Voor een kantorenbelegger zal een optie btw-belaste levering nooit aantrekkelijk zijn, omdat hij na het vertrek van de zittende huurder misschien wel een btw-vrijgestelde huurder vindt. Bij een nog lopende herzieningsperiode leidt dat dan tot btw-schade. Meewerken aan een optie belaste levering zal voor een rationeel handelende koper dus een prijs hebben.

Niet teveel vooruitlopen?

Maar laten we ook niet te veel vooruitlopen op de uitkomst van de Poolse zaak. Voorlopig kunnen beleggers in Nederland nog steeds uitgaan van een 37d-transactie bij de verkoop van verhuurd vastgoed. Toch lijkt het voor verkopers verstandig om nu al rekening te houden met potentiële risico’s en zoveel mogelijk – tot behoud van rechten – te opteren voor een btw-belaste levering.

Verwacht dus het onverwachte scenario dat ook in Nederland minder snel sprake kan zijn van een 37d-transactie. Een andere mogelijkheid is om – nu het nog kan – de Belastingdienst de bevestiging te vragen dat er sprake is van een 37d-transactie.

Contact

Wilt u meer informatie of een gesprek over dit onderwerp? Aarzel dan niet om contact op te nemen met mij of mijn Loyens & Loeff-collega’s.

Deze blog van Ynze van der Tempel verscheen ook als column in het magazine PropertyNL in april 2022.