Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Daarbij dienen de bestuurders zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (vgl. HR 4 april 2013, ECLI:NL:HR:2014:799, «JOR» 2014/290, m.nt. De Haan (Cancun)).

Indien, zoals in dit geval, de enig aandeelhouder voornemens is zijn aandelen te verkopen, zal het vennootschapsbelang daarom in de regel niet zozeer worden bepaald door de hoogte van de overnamesom, als wel vooral door het bestendige  succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming ná de overname. Als de koper de koop wil financieren door middel van een leveraged buyout (LBO), kan  dat succes in belangrijke mate afhangen van de gevolgen die de LBO heeft voor de  doelwitvennootschap. Voor het bestuur van de doelwitvennootschap is vooral van belang dat een LBO steeds gepaard gaat met een aanzienlijke financiële belasting van de vennootschap. Het is met name door dit kenmerk dat de LBO de bijzondere  aandacht vereist van degenen die gehouden zijn acht te slaan op de belangen van de betrokken vennootschap en die deelnemen aan de besluitvorming die leidt tot het betrekken van de vennootschap in een LBO-transactie. De bestuurders zullen het, met het oog op die vennootschappelijke belangen, dan ook tot hun taak moeten rekenen alle door de betrokken vennootschap beoogde en redelijkerwijs te behalen, aan een LBO verbonden voordelen af te wegen tegen alle nadelen, waaronder die van financiële aard (vgl. OK 27 mei 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5928, «JOR» 2010/189, m.nt. Stevens (PCM)). Bij die belangenafweging dient het niet slechts te gaan om de vraag of de continuïteit van de vennootschap en haar onderneming naar verwachting voldoende verzekerd is, maar vooral of het bestendige succes van de onderneming in de gegeven omstandigheden bij de LBO is gebaat en of de LBO de vennootschap voldoende in staat stelt haar strategie tot uitvoering te brengen. Tegen die achtergrond dient het bestuur zich vanaf het begin van het overnametraject telkens opnieuw de vraag te stellen of de keuze voor en de concrete voorwaarden van een LBO wel in overeenstemming vallen te brengen met het belang van de vennootschap, dan wel of de LBO gelet op het vennootschapsbelang aanpassing behoeft of dat een andere wijze van financiering van de overname aangewezen is. Het bestuur van de doelwitvennootschap zal zich daarbij proactief moeten opstellen en waar nodig tegenwicht moeten bieden aan de verkopende en/of de kopende partij en/of de betrokken financiers.

In deze zaak doet zich de bijzonderheid voor dat Catalpa NV in Nederland de grootste onderneming in de kinderopvang was, een branche die via de kinderopvangtoeslag in hoge mate afhankelijk was van uit de publieke middelen afkomstige gelden. Het verdienmodel van de onderneming was daarmee in belangrijke mate gebaseerd op de beschikbaarstelling van geld dat van overheidswege werd verstrekt om een voldoende aanbod aan kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang te waarborgen. Deze omstandigheid brengt mee dat het belang van de vennootschap bij het bestendige succes van haar onderneming na overname mede werd gekleurd door het publieke belang bij de continuïteit en dat zij de toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de door Catalpa geëxploiteerde kinderopvanglocaties moest betrekken in haar afwegingen. Of en in hoeverre het bestuur en de commissarissen dat ook hebben gedaan, weegt dan mee bij de beoordeling van de vraag of al dan niet sprake is van handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

In dit geval hadden de bestuurders van Catalpa – [D] via zijn belang in Aplatac BV en [C] en [A] via hun bonusregeling op grond waarvan zij ieder recht hadden op een bonus van ongeveer een half procent van de net adjusted equity value van Catalpa indien, kort gezegd, Benca BV haar aandelen in Catalpa zou overdragen – ook een substantieel persoonlijk financieel belang bij doorgang van de transactie tegen een hoge overnameprijs. Met de overname gingen zij bovendien participeren in Providence Equity LLP. Nu zowel Benca als Providence – ieder om eigen redenen – belang hadden bij een LBO, terwijl op voorhand niet kon worden aangenomen dat ook het belang van Catalpa daarmee was gediend, hadden zij te maken met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld of zij zich bij hun handelen uitsluitend zouden laten leiden door het belang van Catalpa en haar onderneming. Dit gegeven noopte onder meer ertoe dat zij met het oog op het vennootschapsbelang een verhoogde zorgvuldigheid in acht namen in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de overname en de daarop volgende juridische fusie (vgl. o.a. OK 6 april 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:844, «JOR» 2023/182, m.nt. Leijten (i3)).

Ook de commissarissen van een vennootschap die voorwerp is van een LBO dienen vooral het bestendige succes van de onderneming ná overname tot richtsnoer te nemen. Indien op een of meer bestuurders vanwege een publiek belang en/of een tegenstrijdig belang een verhoogde zorgvuldigheidsplicht rust, behoort het tot de taak van de commissarissen erop toe te zien dat de bestuurders die verhoogde zorgvuldigheid in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de overname daadwerkelijk hebben betracht. Indien de commissarissen zelf ook zijn geconflicteerd, dienen ook zij bij de vervulling van hun taak onder meer een verhoogde zorgvuldigheid in acht te nemen.

De verhoogde zorgvuldigheid die in de gegeven omstandigheden diende te worden betracht, zal bij de beoordeling van het verzoek mede in aanmerking worden genomen (vgl. onder meer OK 24 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:144, «JOR» 2020/171, m.nt. Bulten (De Seizoenen) en A-G Hartlief voor HR 8 januari 2021 (De Seizoenen), 3.47, verwijzend naar Kamerstukken II 2010/11, 32887, nr. 3, p. 20-21).

De enkele omstandigheid dat Catalpa heeft meegewerkt aan het overnametraject kan naar het oordeel van de OK niet als wanbeleid worden aangemerkt. Omdat aan de fusie grote nadelen en risico’s voor Catalpa verbonden waren, had het op de weg van het bestuur en rvc gelegen op nauwgezette wijze de nadelen tegen de voordelen af te wegen.

De OK is van oordeel dat Catalpa op dit punt zeer onzorgvuldig heeft gehandeld. Uit niets blijkt dat het bestuur deze risico’s op een behoorlijke wijze heeft betrokken in zijn belangenafweging ten aanzien van de vraag of de fusie in het belang was van de vennootschap. Daarbij is van belang dat een juridische fusie niet kon plaatsvinden zonder medewerking van het bestuur van de vennootschap, die immers een fusievoorstel moet opstellen. Ook na de overname, in de aanloop tot de fusie, heeft het bestuur niet de zorgvuldigheid betracht die mocht worden verwacht.

De OK tekent hierbij nog aan dat uit het onderzoek weliswaar niet is gebleken dat het bestuur zich heeft laten leiden door de verschillende persoonlijke belangen, maar dat laat onverlet dat de twijfel die daaromtrent kon bestaan, noopte tot een verhoogde zorgvuldigheid in de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de overname en de daaropvolgende juridische fusie. De OK kwalificeert de handelwijze van het bestuur met betrekking tot de fusie daarom als zeer onzorgvuldig.

Met betrekking tot de rvc is reeds overwogen dat ook de Providence-commissarissen waren geconflicteerd en dat ook zij daarom verhoogde zorgvuldigheid in acht dienden te nemen. Uit het onderzoeksverslag blijkt afdoende dat de rvc die zorgvuldigheid niet heeft betracht. Op geen enkele wijze is gebleken dat de rvc de betrokken belangen heeft afgewogen of dat hij invulling heeft gegeven aan zijn toezichthoudende en adviserende taak, laat staan dat de rvc de in de gegeven omstandigheden vereiste verhoogde zorgvuldigheid in acht heeft genomen.

Gelet op de belangen die er voor Catalpa op het spel stonden, acht de OK het ernstig laakbaar dat de commissarissen met betrekking tot de fusie geen betekenisvolle invulling aan hun wettelijke taak hebben gegeven.

De OK is op grond van een en ander van oordeel dat Catalpa zo onzorgvuldig heeft gehandeld dat dit moet worden aangemerkt als in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Dit wanbeleid heeft betrekking op het medezeggenschapstraject over de overname, de financiering en de fusie (met inbegrip van de hoge transactiekosten die het bestuur zonder protest heeft geaccepteerd), alsmede op het onderhandelings- en besluitvormingstraject dat voorafging aan en heeft geleid tot de fusie en het verstrekken van zekerheden ter uitvoering van de bankfinanciering.

Aan de fusie waren grote gevolgen en risico’s voor Catalpa en haar onderneming verbonden, waarbij alle bestuurders en commissarissen (op [E] na) waren geconflicteerd en waarmee publieke belangen gemoeid waren. De aard van de transactie noopte tot een hoge mate van zorgvuldigheid die bestuur noch rvc heeft betracht. De OK houdt het bestuur en de rvc van Catalpa voor dat wanbeleid verantwoordelijk.

De OK is van oordeel dat de dechargebesluiten waarvan vernietiging wordt verzocht, niet op goede gronden zijn genomen. Het in stand laten van dergelijke besluiten is niet in het belang van Catalpa (thans Estro Groep) en de bij haar betrokken belanghebbenden waaronder haar crediteuren. De OK acht het dan ook geboden om, zoals door de curator is verzocht, bij wijze van voorziening deze besluiten op de voet van art. 2:355 BW te vernietigen voor zover die decharge betrekking heeft op het door de OK geconstateerde wanbeleid.

Een veroordeling in de onderzoekskosten vereist dat de betrokken persoon persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld (HR 13 april  2018, ECLI:NL:HR:2018:597, «JOR» 2018/171, m.nt. Overkleeft). [A] en [C] dragen als (indirect) bestuurders verantwoordelijkheid voor het wanbeleid dat zich bij Catalpa heeft voorgedaan. Die verantwoordelijkheid laat onverlet dat zij hadden te opereren in een complexe omgeving en dat zij aan alle kanten onder grote druk stonden om mee te werken aan de door Providence gewenste LBO en de daarvoor benodigde fusie. Hoewel zij in de vervulling van hun bestuurstaak zijn tekortgeschoten, hebben zij wel degelijk getracht weerstand te bieden aan die druk. Tegen die achtergrond en gelet op het feit dat de onderzoekers – en ook de OK – niet is gebleken dat zij zich hebben laten leiden door hun persoonlijke belangen, is de OK van oordeel dat de fouten die zij als bestuurder hebben gemaakt niet van dien aard zijn, dat hun daarvan ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.

De OK oordeelt anders ten aanzien van [G], [H], [F] en [D] als commissarissen. De OK heeft geoordeeld dat zij in het kader van de fusie in het geheel geen betekenisvolle invulling hebben gegeven aan hun verantwoordelijkheid als commissaris. Daarvan treft hen allen persoonlijk een verwijt.

Lees de volledige publicatie in JOR, te raadplegen via Opmaat.sdu.nl en Rechtsorde.nl.