Ontwikkelingen voorjaar 2024

Hoe zat het ook alweer? Op verzoek van VWS deed EY onderzoek naar de effecten van private equity in de zorg. Uit het onderzoeksrapport blijken op de onderzochte indicatoren zowel voor de kwaliteit, toegankelijkheid als betaalbaarheid van zorg geen aantoonbare verschillen tussen private equity-gefinancierde zorginstellingen en zorginstellingen zonder private equity (lees hier onze blog over het EY-onderzoek).

Na publicatie van het EY-rapport vond in april een Dertigledendebat over private equity in de zorg plaats met toenmalig minister Helder. De schriftelijke kabinetsreactie volgde begin juni en minister Helder was duidelijk: zorgaanbieders verbieden met private equity financierders in zee te gaan is juridisch niet haalbaar, niet nodig en niet wenselijk.

Wel was de minister het met de Kamer eens dat aanscherping van regelgeving noodzakelijk is voor de balans tussen een te groot financieel belang vanuit de zorgaanbieder, en de publieke belangen van de zorg.

De minister kondigde daarom diverse aanscherpingen aan, waaronder:

  • De introductie van een open norm voor integere bedrijfsvoering;
  • Basisvoorwaarden voor winstuitkering;
  • Extra intrekkings- en weigeringsgronden voor de Wtza-vergunning.

Dit zijn de drie kernelementen van het wetsvoorstel Integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders (Wibz). Andere aangekondigde aanscherpingen zien op:

  • De zorgspecifieke fusietoets van de NZa (waarvoor aanpassing van de Wmg is vereist);
  • En het vergroten van de transparantie van zorgaanbieders op het gebied van kwaliteit en financiële bedrijfsvoering.

Ontwikkelingen zomer 2024

Op 1 juli publiceerde de Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling) haar kritische reactie op de Wibz. Als VWS het wetsvoorstel niet op diverse onderdelen aanpast (en nader motiveert), adviseert de Afdeling VWS af te zien van de voorgestelde regeling voor winstuitkering en integere bedrijfsvoering.  

De Afdeling mist een duidelijke probleemanalyse bij het wetsvoorstel. Niet inzichtelijk is welke vormen van niet-integer gedrag zich voordoen, bij welke categorieën zorgaanbieders en in welke mate. De toelichting bij het wetsvoorstel maakt volgens de Afdeling onvoldoende duidelijk waarom bestaande regelgeving (Wkkgz, Wtza en Jeugdwet) en zelfregulering (governancecodes) ontoereikend is om toezicht te kunnen houden op, en handhavend te kunnen optreden tegen, niet-integere bedrijfsvoering door zorg- en jeugdhulpaanbieders.

Onder verwijzing naar een rapport van de Algemene Rekenkamer over de effectiviteit van de bestrijding van zorgfraude met publiek geld (2022), merkt de Afdeling op dat het probleem er vooral in lijkt te zitten dat de toezichthouders de bestaande instrumenten onvoldoende benutten, geen opvolging geven aan vermoedens van niet-integer gedrag en fraude door daarnaar onderzoek te doen, en nalaten de nodige handhavingsmaatregelen te treffen. Dat probleem is niet op te lossen met nieuwe wettelijke normen voor integere bedrijfsvoering.

Het is in dit licht bezien in onze optiek dus maar de vraag of het wetsvoorstel de zorgen uit de Kamer ondervangt, namelijk voorkomen dat financiële middelen die bedoeld zijn voor het verlenen van goede zorg en jeugdhulp, daar niet voor worden ingezet door niet integer-handelende zorgaanbieders.

Ook is inzicht in de positieve en negatieve effecten van winstuitkering nodig om te kunnen bezien of de voorgestelde regeling nodig is, of deze proportioneel is, of maatregelen nodig zijn die alle zorg- en jeugdhulpaanbieder raken (of uitsluitend maatregelen nodig zijn voor specifieke categorieën zorgaanbieders en zo ja, welke), en of, en zo ja welke, alternatieven denkbaar zijn.

Ook gaat de Afdeling in op de belangen van investeerders. Zonder redelijke vergoeding op geïnvesteerd vermogen zullen kapitaalverschaffers niet risicodragend in zorgaanbieders investeren. Zij hebben er belang bij voorafgaand aan hun investeringen te kunnen beoordelen of investeringen rendement kunnen opleveren en een afweging te maken van de risico’s die zij daartoe lopen. Op voorhand en voor langere tijd moet daarom duidelijkheid bestaan over de winstuitkeringsmogelijkheden.

Het bij algemene maatregel van bestuur (en niet in de wet zelf) introduceren van nadere voorwaarden aan het doen van winstuitkeringen ontneemt investeerders in de zorg duidelijkheid voorafgaand aan het doen van investeringen. Gedurende de looptijd van investeringen kunnen kapitaalverschaffers geconfronteerd worden met veranderingen in winstutkeringsmogelijkheden.

Voor zover niet van de regeling wordt afgezien, is het dan ook van belang dat de hoofdelementen van de regeling (lees: de voorwaarden voor winstuitkering) op het niveau van de wet geregeld dienen te worden en niet per algemene maatregel van bestuur, aldus de Afdeling. Dit is ook in lijn met het kader dat wetgevingsjuristen in acht horen te nemen (zie Aanwijzing 2.19 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).

Het wetsvoorstel creëert nieuwe wettelijke normen voor integere bedrijfsvoering náást de bestaande normen uit governancecodes in de zorg. Dat is volgens de Afdeling problematisch omdat de wettelijke normen (op termijn) kunnen gaan afwijken van de governancecodes in de zorg. De Afdeling komt daarom met een juridische tip voor VWS. Als rechtstreeks publiekrechtelijk toezicht op naleving van governancecodes in de zorg noodzakelijk wordt geacht (en dragend gemotiveerd), kan volgens de Afdeling ook worden volstaan met een regeling die voorziet in de aanwijzing van de governancecodes in de zorg, die zorgaanbieders moeten naleven. De Afdeling wijst ter illustratie op de aanwijzing van de Nederlandse corporate governancecode (artikel 2:391a, lid 2, aanhef en onder e BW).

Het advies van de Afdeling is niet bindend. De minister moet in een ‘nader rapport’ laten weten hoe zij het advies verwerkt in het wetsvoorstel. Dit nader rapport wordt meegestuurd met het wetsvoorstel ten behoeve van de behandeling in de Tweede Kamer. De minister verwacht het (gewijzigde) wetsvoorstel begin volgend jaar “in het eerste kwartaal, in januari” aan de Tweede Kamer toe te sturen.

Zorgaanbieders verbieden met private equity financierders in zee te gaan is juridisch niet haalbaar, niet nodig en niet wenselijk, aldus toenmalig minister Helder in de kabinetsreactie van begin juni.

In juli volgden vragen en opmerkingen van enkele fracties van de vaste commissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de minister van VWS.

In augustus beantwoordde de (nieuwe) minister van VWS deze vragen per brief. Minister Agema houdt de lijn vast van haar voorganger Helder en herhaalt een aantal eerdere standpunten uit de kabinetsreactie.

In het verlengde van het EY onderzoek acht de minister een additioneel onderzoek of monitoring van de effecten van private equity op de zorg niet nodig. Een verbod op private equity zou volgens de minister tot gevolg hebben:

  • Dat de financiering van onderdelen van het zorgaanbod moelijker wordt, hetgeen de toegankelijkheid van zorg kan beperken;
  • Een algemeen verbod kan prikkels wegnemen tot doelmatigheid en innovatie in de zorg (denk hierbij aan procesinnovatie, innovaties in dienstverlening en productinnovaties);
  • De noodzaak en proportionaliteit van een verbod vraagt om een stevige objectieve onderbouwing om juridisch houdbaar te zijn. Die ontbreekt, en maakt een verbod juridisch zeer kwetsbaar.

De minister is niet tegen winstuitkering, wel tegen ‘excessieve’ winstuitkeringen en wil waarborgen dat de focus van zorgaanbieders primair gericht is en blijft op kwalitatief goede en toegankelijke zorg, hetgeen zwaarder moet wegen dan eigen financiële belangen.

De minister borduurt voort op de Wibz en kondigt (net zoals in de kabinetsreactie van juni) verdere aanscherpingen aan, maar geeft ook al rekenschap van de kritiek van de Afdeling advisering van de Raad van State op de Wibz door mede te delen het gesprek te voeren met toezichthouders (IGJ, NZa, ACM), om te kijken welke mogelijkheden zij hebben binnen hun toezicht en welke hiaten zij zien. Ook zet ze in op aanpassing van de Wmg met betrekking tot de zorgspecifieke fusietoets.

De minister acht een zorgbreed verbod op winstuitkering niet wenselijk omdat:

  • De prikkel tot innovatie en doelmatigheid daarmee verdwijnt;
  • Een dergelijke verbreding ingrijpt in het eigendomsrecht, en daarmee in de rechtszekerheid van zorgaanbieders die nu wel winst mogen uitkeren;
  • Een objectieve onderbouwing van de noodzaak van een dergelijke verbreding ontbreekt, waardoor ook de juridische houdbaarheid zeer kwetsbaar is.  

Wettelijke maximering van een winstpercentage is niet aan de orde. Dit doet volgens de minister geen recht aan fluctuaties in bedrijfsresultaten door de tijd. Eerder is door SEO in opdracht van VWS al onderzoek gedaan naar onder andere de mogelijkheid een norm te stellen voor een maatschappelijk aanvaardbare winstuitkering. Gelet op de kanttekeningen die SEO daarbij plaatst, is de minister voornemens wel voorwaarden aan winstuitkering te koppelen (via de Wibz), maar geen wettelijke maximering vast te stellen. Maximering kan:

  • De prikkel tot kostenreductie ontmoedigen;
  • Wachtlijsten doen toenemen;
  • Ondernemerschap ontmoedigen, wat ten koste kan gaan van innovatie;
  • Leiden tot extra administratieve lasten en uitvoeringskosten;
  • Etc.

Wat ons opvalt is dat de minister ook ingaat op de rol van zorgverzekeraars en zorgkantoren:

  • De minister verwacht van hen een kritische houding ten aanzien van de kwaliteit en de doelmatigheid van alle partijen die zij contracteren; en
  • Het is primair de rol van zorgverzekeraars en zorgkantoren om bij de afspraken met zorgaanbieders rekening te houden met de gevolgen van (overmatige) winstuitkeringen.

Recente ontwikkelingen na zomerreces

Op 10 september 2024 stemde de Tweede Kamer (wederom) vóór drie moties over de thema’s private equity en winstuitkering. Het betreft moties die oproepen tot:

  1. Een verbod op private equity in de zorg;
  2. Nadere regels voor winstuitkering door extramurale zorgaanbieders;
  3. Een verbod op winstuitkering voor onderaannemers.

De minister ontraadde expliciet de motie over een private equity verbod in een fel Kamerdebat van 5 september 2024. We hebben “deugende investeerders” hard nodig, alle kosten die met innovatie, automatisering en digitalisering gepaard gaan kunnen niet allemaal betaald worden met publiek geld, aldus de minister. Om “sprinkhanen en graaiers” tegen te gaan worden met de Wibz voorwaarden voor winstuitkering geïntroduceerd en de zorgspecifieke fusietoets aangescherpt.

De motie om nadere regels te stellen aan winstuitkering door extramurale zorgaanbieders heeft de minister niet ontraden en aan de Kamer gelaten. Dat zij voorstander is van extra voorwaarden voor winstuitkering is bekend, en dit betreft de basis van de Wibz. De motie roept tevens op tot spoedige indiening van de Wibz, en daarover heeft de minister reeds toegezegd te streven naar indiening in januari 2025.   

Wat betreft de motie over winstuitkering door onderaannemers was de minister enerzijds kritisch. Het schoonmaakbedrijf dat als onderaannemer van een instelling werkt, moet winst kunnen maken. Anderzijds beweegt zij mee met indiener Bushoff (PvdA-GroenLinks) door hem ambtelijke ondersteuning toe te zeggen “om de bedoeling die u met uw amendement heeft en die ik volledig steun, te laten aanhaken bij de Wibz”.

Visie Loyens & Loeff

De Kamer heeft afgelopen jaar in moties al meerdere keren om een verbod op private equity in de zorg gevraagd – zonder succes. Ondanks de vorige week aangenomen motie over een verbod op private equity in de zorg, verwachten wij gelet op het onderzoeksrapport van EY (lees hier meer) en recente uitlatingen van de minister over onder andere de juridische houdbaarheid van een verbod, geen koerswijziging van VWS.

In hoeverre VWS nadere winstuitkeringsregels voor aanbieders van extramurale zorg introduceert is mede afhankelijk van de mate waarin VWS gehoor geeft aan de kritiek van de Afdeling op de huidige versie van de Wibz. Er is eerst inzicht in de positieve en negatieve effecten van winstuitkering nodig om te kunnen bezien of de voorgestelde regeling in algemene zin nodig is, of deze proportioneel is, of maatregelen nodig zijn die alle zorg- en jeugdhulpaanbieders raken of dat die nodig zijn voor specifieke categorieën zorgaanbieders (bijvoorbeeld aanbieders van extramurale zorg) en of en zo ja welke alternatieven denkbaar zijn. Zonder dit inzicht, is de noodzaak van nadere regels voor bijvoorbeeld extramurale zorgaanbieders ronduit discutabel, en juridisch zeer kwetsbaar.

Welke bedoeling van Bushoff met zijn motie winstuitkering door onderaannemers te verbieden de minister precies steunt, is gissen. Daar komt bij dat de Wibz beoogt de winstuitkeringsmogelijkheden voor onderaannemers juist niet te wijzigen, omdat op dit moment niet genoeg gegevens bekend zijn om te concluderen dat een volledig winstverbod voor onderaannemers noodzakelijk en proportioneel is. Indachtig de kritiek van de Afdeling op de Wibz (zie hierboven) is vermoedelijk dus ook eerst nader onderzoek nodig alvorens gehoor te kunnen geven aan deze motie. Daar zonder nader onderzoek uitvoering aan geven wordt (juridisch) zeer complex; hoofd-onderaanneming wordt veelvuldig toegepast in de praktijk, in tal van situaties en om tal van redenen. Al bij invoering van de WTZi in 2006 bevestigde de toenmalige minister van VWS dat het toegestaan is dat zorginstellingen werkzaamheden uitbesteden, en dat dit niet alleen belangrijk is in geval van schoonmaak, catering en beveiliging, maar dat ook de zorgverlening kan worden uitbesteed aan een bv.

In de praktijk zien wij veelal (onnodig) gekunstelde constructies en structuren waarvoor extra entiteiten, extra overeenkomsten en extra geldstromen noodzakelijk zijn. Een van de oorzaken betreft het arbitraire onderscheid in winstuitkeringsmogelijkheden tussen aanbieders van intramurale en extramurale zorg. Het verschil tussen intramurale en extramurale zorg is ontstaan doordat de overheid in 2006, op het moment dat de WTZi werd ingevoerd, nog de risico’s en kosten droeg van het zorgvastgoed. Dit betreft het zogenoemde ‘bouwregime’, waarbij instellingen hun kapitaallasten volledig vergoed kregen door de overheid en zij daarover ook geen risico droegen. Winstuitkering door aanbieders van intramurale zorg werd daarom onwenselijk geacht. Dankzij het bouwregime was sprake van een proportioneel onderscheid in winstuitkeringsmogelijkheden.

Ondanks de afschaffing van het bouwregime en daarmee de verschuiving van vastgoedrisico’s van de overheid naar zorgaanbieders, en het steeds verder vervagen van grenzen tussen intramurale en extramurale zorg, is tot op de dag van vandaag het onderscheid tussen intramurale en extramurale zorg terug te lezen in de uitgezonderde categorieën van instellingen in het Uitvoeringsbesluit WTZi. De wet sluit niet aan bij de praktijk. Van de private zorgondernemingen mag een deel dus winst uitkeren, en een deel mag dat (formeel) niet. Maar deze laatste groep kán feitelijk wel winst uitkeren. Het is dan ook de vraag in hoeverre het onderscheid tussen intra- en extramurale zorg nog gerechtvaardigd is.

De IGJ en de NZa signaleerden in 2019 dat de juridische structuur en/of aansturing van zorgaanbieders complexer is geworden. En al in 2017 riepen EY en HVG in hun onderzoek in opdracht van VWS op onnodig bezwarende structuren te voorkomen door het winstuitkeringsverbod te versimpelen; winstuitkering onder voorwaarden, maar zonder onderscheid tussen intramurale en extramurale zorgaanbieders. Dit draagt in onze optiek ook bij aan de door de minister gewenste transparantie in de financiële bedrijfsvoering.

Klik hier voor een uitgebreid artikel inclusief verdiepende historische en juridische analyse van het winstuitkeringsverbod in de zorgsector.

Tot slot

Wij volgen de ontwikkelingen op het gebied van private equity in de zorg en winstuitkering op de voet. Indien u vragen heeft over bijvoorbeeld een van de in deze blog genoemde wetten, winstuitkering en private equity in de zorg en/of het wetsvoorstel Wibz, neem dan gerust contact op met uw vaste aanspreekpunt binnen ons Life Sciences & Healthcare Team, en/of ondergetekende.